3 B 1214/20 HGW

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung der Klage wird hinsichtlich der in Ziffer 4 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 04.08.2020 – 7717883-243 – verfügten Abschiebungsandrohung angeordnet. 2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Gründe I. 1 Der Antragsteller, ein afghanischer Staatsangehöriger, beantragte am 23.01.2019 im Bundesgebiet Asyl. Eine Eurodac-Abfrage ergab einen Treffer der Kategorie 1 für Schweden. 2 Bei seiner Anhörung durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) am 23.01.2019 gab er im Wesentlichen an: Er habe sein Herkunftsland im Dezember 2015 verlassen. Er sei drei Jahre in Schweden gewesen und habe dort Asyl beantragt. Am 16.01.2019 sei er ins Bundesgebiet eingereist. 3 Bei der weiteren Anhörung am 24.01.2019 erklärte der Antragsteller, dass sein in Schweden gestellter Asylantrag abgelehnt worden sei. Auf die Frage, ob er gegen die Entscheidung in Schweden Rechtsmittel eingelegt habe, sagte er: „Ja, ich habe gegen die Entscheidung geklagt, ich hatte 3 Ablehnungen erhalten, mein Verfahren wurde abgelehnt, ich sollte deportiert werden, ich bin in Afghanistan gefährdet, deswegen kann ich nicht zurück, deswegen bin ich hier.“ 4 Auf das (Wieder-)Aufnahmegesuch des Bundesamtes erklärte sich Schweden mit Schreiben vom 28.01.2019 zur Aufnahme nach Art. 18 Abs. 1 Buchst. d) Dublin-III-VO bereit. Mit Dublin-Bescheid vom 29.01.2019 – – lehnte das Bundesamt den Asylantrag als unzulässig ab und ordnete u.a. die Abschiebung nach Schweden an. 5 Mit Bescheid vom 04.08.2020 hob das Bundesamt den Dublin-Bescheid auf (Nr. 1), lehnte den Asylantrag als unzulässig ab (Nr. 2), stellte fest, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG nicht vorliegen (Nr. 3), forderte auf, dass Bundesgebiet binnen einer Woche ab Bekanntgabe zu verlassen, und drohte bei Nichteinhaltung der Ausreisefrist die Abschiebung nach Afghanistan oder in einen anderen Staat an, in den er einreisen darf oder der zu seiner Rückübernahme verpflichtet ist, (Nr. 4) und ordnete ein Einreise- und Aufenthaltsverbot an, welches es auf 30 Monate ab dem Tag der Abschiebung befristete (Nr. 5). Zur Begründung führte das Bundesamt im Wesentlichen aus: Mit Schreiben vom 28.01.2019 habe das Königreich Schweden dem Bundesamt mitgeteilt, dass das Verfahren zur Prüfung eines Antrages auf internationalen Schutz in dem Königreich Schweden erfolglos abgeschlossen worden sei. Der Dublin-Bescheid werde wegen Ablaufs der Überstellungsfrist aufgehoben. Der Asylantrag sei ein Zweitantrag. Die Voraussetzungen für die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens lägen nicht vor. Der Wiederaufgreifensgrund der Sachlageänderung nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG sei nicht gegeben. Dass der Antragsteller in seinem Erstverfahren in Schweden aus Scham nicht berichtet habe, dass er gezwungen worden sei, als Tanzknabe aufzutreten, begründe keine Sachlageänderung. Das Unterlassen der Schilderung müsse er sich zurechnen lassen, da es ihm möglich gewesen wäre, in Schweden umfassend seine Asylgründe vorzutragen. Der übrige Sachvortrag bezüglich des Ablebens seines Vaters und seiner Befürchtung, ihm erwachse daraus eine individuelle Bedrohung, sei durch die Würdigung im Asylverfahren in Schweden präkludiert. 6 Der Bescheid wurde am 10.08.2020 gemäß Aktenvermerk als Einschreiben zur Post aufgegeben. 7 Mit der Klageerhebung hat der Antragsteller am 18.08.2020 das Gericht um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ersucht. 8 Er trägt im Wesentlichen vor: Er sei über seine Rechte und Pflichten nur als Erstantragsteller belehrt worden. Eine Belehrung über die Besonderheiten des Zweit- und Folgeantragsverfahrens sei nicht erfolgt. Die Annahme eines in Schweden erfolglos endgültig abgeschlossenen Asylerstverfahrens beruhe auf Mutmaßungen. Dem Schreiben Schwedens vom 28.01.2019 lasse sich dies nicht entnehmen. Auf weitere Auskünfte, die gemäß Art. 34 Dublin-III-VO eingeholt werden könnten, verweise der streitgegenständliche Bescheid nicht. Die Antragsgegnerin habe auf das erforderliche Informationsersuchen nach Art. 34 Dublin-III-VO verzichtet. 9 Der Antragsteller beantragt, 10 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Abschiebungsandrohung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge anzuordnen. 11 Die Antragsgegnerin beantragt unter Verweis auf ihre angefochtene Entscheidung, 12 den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO abzulehnen. II. 13 Der Antrag ist zulässig und begründet. 14 1. Der Anordnungsantrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Der Klage kommt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 75 Abs. 1 Satz 1 Asylgesetz (AsylG) keine aufschiebende Wirkung zu, da kein Fall des § 38 Abs. 1 AsylG – Ausreisefrist von 30 Tagen – vorliegt. Gemäß § 71a Abs. 4 i.V.m. § 36 Abs. 1 AsylG beträgt die Ausreisefrist eine Woche. 15 Soweit teilweise vertreten wird, § 36 Abs.1 AsylG gelte nicht in Fällen des § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG, da der Wortlaut des § 36 Abs. 1 AsylG sich auf Fälle der Unzulässigkeit nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 und 4 AsylG und der offensichtlichen Unbegründetheit des Asylantrages beziehe (VGH München, B. v. 16.07.2020 – 10 ZB 20.31374 –, Rn. 6, juris; VG Regensburg, B. v. 03.09.2020 – RN 14 S 20.31446 –, Rn. 17 ff., juris), überzeugt dies nicht (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 14.12.2016 – 1 C 4.16 –, Rn. 16, juris; BVerwG, Urt. v. 03.04.2001 – 9 C 22.00 –, Rn. 11, juris). Nach § 71a Abs. 4 AsylG sind die §§ 34 bis 36 AsylG „entsprechend“ anzuwenden. Schon insoweit liegt die Annahme eines Rechtsgrundverweises, bei dem sämtliche Voraussetzungen der in Bezug genommenen Norm vorliegen müssen, fern. Der Verweis des § 71a Abs. 4 AsylG auf § 36 AsylG liefe zudem leer, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 AsylG erfüllt sein müssten. § 71a Abs. 4 AsylG setzt voraus, dass ein „weiteres Asylverfahren nicht durchgeführt“ wird. Hiermit bezieht sich die Vorschrift darauf, dass die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen nach § 71a Abs. 1 AsylG i.V.m. § 51 Abs. 1 bis 3 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) nicht vorliegen und der Antrag damit nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 Var. 2 AsylG unzulässig ist. Dies schließt aber eine Antragsablehnung nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 oder 4 Asyl oder eine Sachentscheidung als offensichtlich unbegründet, wie sie § 36 Abs. 1 AsylG tatbestandlich verlangt, aus. 16 Der am 18.08.2020 gestellte Antrag wahrt die einwöchige Antragsfrist des § 71a Abs. 4 i.V.m. § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylG. Die Antragsfrist endete am 20.08.2020, da die den Fristlauf auslösende Zustellung gemäß der Zustellungsfiktion des § 4 Abs. 2 Satz 2 Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG) am 13.08.2020 erfolgte. 17 2. Der Anordnungsantrag ist begründet, da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Abschiebungsandrohung bestehen (vgl. § 71a Abs. 4 i.V.m. § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG). 18 Ernstliche Zweifel im Sinne § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die Maßnahme einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhält (BVerfG, Urt. v. 14.05.1996 – 2 BvR 1516/93 –, Rn. 99, juris). Nicht erforderlich ist hierfür die volle gerichtliche Überzeugung von der Rechtswidrigkeit der angegriffenen Entscheidung (BVerwG, Urt. v. 20.02.2020 – 1 C 19.19 –, Rn. 35, juris). Maßgeblich ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (§ 77 Abs. 1 AsylG). 19 Ernstliche Zweifel im Hinblick auf die vom Antragsteller vorgebrachten Umstände gegen die Ablehnung des Asylantrags bestehen nicht (unter a. und b.). Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung ergeben sich jedoch daraus, dass die Antragsablehnung mit der Abschiebungsandrohung verbunden wurde, ohne dass die unionsrechtlichen Anforderungen aus der Rückführungsrichtlinie für eine solche Verbindung – wie sie der EuGH im Urteil vom 19.06.2018 – C-181/19 –, Gnandi, konkretisiert hat – erfüllt sind (unter c.). 20 a. Der Asylantrag des Klägers ist ein Zweitantrag i.S.d. § 71a AsylG. Ein Zweitantrag liegt vor, wenn ein Ausländer nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat (§ 26a AsylG), für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten oder mit dem die Bundesrepublik Deutschland darüber einen völkerrechtlichen Vertrag geschlossen hat, im Bundesgebiet einen Asylantrag stellt. Ein erfolgloser Abschluss des in einem anderen Mitgliedstaat betriebenen Asylverfahrens setzt voraus, dass der Asylantrag dort entweder unanfechtbar abgelehnt oder das Verfahren nach Rücknahme des Asylantrags bzw. dieser gleichgestellten Verhaltensweisen endgültig eingestellt worden ist (BVerwG, Urt. v. 14.12.2016 – 1 C 4.16 –, Rn. 29, juris). 21 Der erfolglose Abschluss in dem sicheren Drittstaat muss mit dem Beweismaß der Überzeugungsgewissheit (vgl. § 108 Abs. 1 VwGO) feststehen. Die Überzeugungsgewissheit kann jedoch nicht nur durch eine entsprechende Erklärung des Drittstaates vermittelt werden (vgl. OVG Schleswig, B. v. 25.05.2020 – 5 LA 30/19 –, Rn. 6 f., juris). Ob ein Informationsersuchen nach Art. 34 Dublin-III-VO zur Sachverhaltsaufklärung erforderlich ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Der Verweis des Bundesamtes im angefochtenen Bescheid auf das Schreibens Schwedens dürfte für sich betrachtet keinen hinreichenden Indizwert für den erfolglosen endgültigen Abschluss des Asylverfahrens in Schweden haben, da darin nicht explizit erklärt wird, dass der Asylantrag endgültig abgelehnt worden sei; es wird lediglich auf die Wiederaufnahmeverpflichtung nach Art. 18 Abs. 1 Buchst. d) Dublin-III-VO verwiesen. Dass der Asylantrag des Antragstellers in Schweden endgültig abgelehnt wurde, ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts jedoch aus den eigenen Angaben des Antragstellers im Verwaltungsverfahren. Er führte aus, erfolglos gegen die Antragsablehnung geklagt zu haben und dass er nach Afghanistan habe abgeschoben werden sollen. 22 b. Die monierte fehlende Belehrung über die Besonderheiten des Zweitantragsverfahrens greift nicht durch. In der „Niederschrift über die informatorische Anhörung vom 24.01.2019 in B-Stadt im Rahmen der Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 - 3 VwVfG“ ist vermerkt, dass der Antragsteller auf Nachfrage bestätigt habe, dass ihm der Inhalt der bei der Antragstellung ausgehändigten „Wichtige(n) Mitteilung – Belehrung für Folgeantragsteller“ bekannt sei und dass er diesen verstanden habe (Blatt 71 der Beiakte). Die Niederschrift ist eine öffentliche Urkunde, die Beweis dafür erbringt, dass der Antragsteller die entsprechende Erklärung abgeben hat (vgl. § 98 VwGO i.V.m. § 415 Abs. 1 Zivilprozessordnung ). 23 c. Die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung ist ernstlich zweifelhaft, da sie in Widerspruch zu den unionsrechtlichen Vorgaben für Rückkehrentscheidungen nach der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (RückführungsRL) steht. 24 Das Bundesamt hat im Einklang mit § 34 Abs. 2 Satz 1 AsylG die Entscheidung über Asylantrag mit der Abschiebungsandrohung nach Afghanistan verbunden. Die Abschiebungsandrohung ist eine Rückkehrentscheidung i.S.d. Art. 3 Nr. 4 RL 2008/115/EG. Eine Verbindung von ablehnender Asylentscheidung und Rückkehrentscheidung ist unionsrechtlich zulässig (vgl. Art. 6 Abs. 6 RL 2008/115/EG). Die Verbindungsmöglichkeit besteht jedoch nach Art. 6 Abs. 6 RL 2008/115/EG „unbeschadet der nach Kapitel III und 25 nach anderen einschlägigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts … verfügbaren Verfahrensgarantien“. Der EuGH hat in der Rechtssache Gnandi die hieraus folgenden Anforderungen näher präzisiert (EuGH, Urt. v. 19.06.2018 – C-181.16 –, Rn. 60 bis 65, juris). Notwendig ist u.a., dass die Mitgliedstaaten gewährleisten, dass der Rechtsbehelf gegen die Ablehnung des Antrags auf internationalen Schutz seine volle Wirksamkeit entfaltet, so dass während der Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs und, falls er eingelegt wird, bis zur Entscheidung über ihn u. a. alle Wirkungen der Rückkehrentscheidung auszusetzen sind (EuGH, Urt. v. 19.06.2018 – C-181,16 –, Rn. 61, juris; vgl. auch EuGH, B. v. 05.07.2018 – C-269.18 PPU –, Rn. 50, juris). Nicht ausreichend ist hierfür, dass der betreffende Mitgliedstaat lediglich davon absieht, die Rückkehrentscheidung zwangsweise umzusetzen (EuGH, Urt. v. 19.06.2018 – C-181.16 –, Rn. 62, juris). Insbesondere darf die in Art. 7 RL 2008/115/EG vorgesehene Frist für die freiwillige Ausreise nicht zu laufen beginnen, solange der Betroffene ein Bleiberecht hat (EuGH, Urt. v. 19.06.2018 – C-181/16 –, Rn. 62, juris). 26 Ist ein Folgeantrag i.S.d. Art. 2 Buchst. q) RL 2013/32/EU – hierunter fällt auch ein Zweitantrag i.S.d. § 71a AsylG – als unzulässig nach Art. 33 Abs. 2 Buchst. d) RL 2013/32/EU abgelehnt worden, besteht kein volles verfahrensbezogenes Bleiberecht für das Rechtsmittelverfahren in der Hauptsache nach Art. 46 Abs. 6 RL 2013/32/EU. Die Antragsgegnerin hat in unionsrechtlich zulässiger Weise von der in Art. 46 Abs. 8 RL 2013/32/EU vorgesehen Option Gebrauch gemacht, in diesen Fällen ein verfahrensbezogenes Bleibrecht auszuschließen. Die Aufenthaltsgestattung erlischt gemäß § 67 Abs. 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AsylG, da die mit der Ablehnung des Zweitantrages als unzulässig verbundene Abschiebungsandrohung mit Bekanntgabe des Bescheides vollziehbar ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.12.2016 – 1 C 4.16 –, Rn. 16, juris). Dem Folgeantragsteller kommt in diesem Fall jedoch unionsrechtlich nach Art. 46 Abs. 8 RL 2013/32/EU ein beschränktes Bleiberecht bis zur Entscheidung nach Art. 46 Abs. 8 Buchst. b) RL 2013/32/EU über den Verbleib im Hoheitsgebiet zu (vgl. für den Fall einer o.u.-Ablehnung: EuGH, B. v. 05.07.2018 – C-269/18 PPU –, Rn. 53, juris). 27 Die streitgegenständliche Abschiebungsandrohung verstößt gegen unionsrechtliche Vorgaben, da die Ausreisefrist bereits mit der Bekanntgabe des Bescheides anläuft, also zu einem Zeitpunkt, zu dem noch ein Bleiberecht besteht (vgl. VG Würzburg, Gerichtsbescheid v. 15.07.2020 – W 10 K 19.31764 –, Rn. 35, juris; VG Aachen, B. v. 13.05.2019 – 5 L 171/19.A –, Rn. 11, juris; für den Fall einer o.u.-Ablehnung: BVerwG, Urt. v. 20.02.2020 – 1 C 19.19 –, Ls. 2 sowie Rn. 36 f., juris). Das Fristlaufverbot und das Bleiberecht erfassen auch den Zeitraum, in dem ein Rechtsmittel noch nicht eingelegt ist, und stehen für diesen Zeitraum dem Lauf der behördlich zu setzenden Ausreisefrist entgegen; Rechtsmittelfrist und Ausreisefrist dürfen nicht gleichzeitig laufen (BVerwG, Urt. v. 20.02.2020 – 1 C 19.19 –, Rn. 37, juris). Dieser Mangel lässt sich nicht durch eine richtlinienkonforme Auslegung des § 36 Abs. 3 AsylG, insbesondere dessen Satz 8 ausräumen (BVerwG, Urt. v. 20.02.2020 – 1 C 19.19 –, Rn. 42 ff., juris). 28 Die fehlerhafte Bestimmung der Ausreisefrist führt insgesamt zur Rechtswidrigkeit der Abschiebungsandrohung. Soweit teilweise eine Teilbarkeit der Fristbestimmung von der Abschiebungsandrohung im Übrigen angenommen wird (vgl. VG Karlsruhe, Urt. v. 22.05.2020 – A 4 K 10187/18 –, Rn. 40, juris; VG Bremen, B. v. 07.05.2020 – 2 V 2231/19 –, Rn. 15, juris), überzeugt dies nicht. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die Ausreisefrist unabhängig von der Abschiebungsandrohung zum Gegenstand einer gerichtlichen Nachprüfung gemacht werden, da keine untrennbare Verknüpfung zwischen der Fristsetzung für die Ausreisepflicht und der Abschiebungsandrohung bestehe (BVerwG, Urt. v. 03.04.2001 – 9 C 22.00 –, Rn. 9, juris; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 17.08.2010 – 10 C 18.09 –, Rn. 17 f., juris), jedoch erging diese Rechtsprechung vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Rückführungsrichtlinie (vgl. Art. 20 Abs. 1 RL 2008/115/EG: 24.12.2010). 29 Die Setzung der Frist für die freiwillige Ausreise ist notwendiger Teil der Rückkehrentscheidung. Schon der Wortlaut des Art. 7 Abs. 1 Unterabs. Satz 1 RL 2008/115/EG legt dies nahe, da die Rückkehrentscheidung eine angemessene Frist zwischen sieben und 30 Tagen für die freiwillige Ausreise vorsehen muss. Etwas anderes gilt nur, wenn der Mitgliedstaat ein „Antragsmodell“ nach Art. 7 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und 3 RL 2008/115/EG eingeführt hat oder die Voraussetzungen nach Art. 7 Abs. 2 bis 4 RL 2008/115/EG vorliegen; beides ist hier nicht der Fall. Auch der Zweck der Fristsetzung belegt, dass sie notwendiger Teil der Rückkehrentscheidung ist. Art. 7 Abs. 1 RL 2008/115/EG soll die Achtung der Grundrechte des Drittstaatsangehörigen bei der Vornahme einer Rückkehrentscheidung gewährleisten (EuGH, Urt. v. 11.06.2015 – C-554/13 –, Rn. 47, juris). Hierbei ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Er gilt auch bei dem Schritt zur Rückführungsentscheidung, in deren Rahmen sich der betreffende Mitgliedstaat zur Setzung einer Frist für die freiwillige Ausreise i.S.d. Art. 7 RL 2008/115/EG „äußern muss“ (EuGH, Urt. v. 11.06.2015 – C-554/13 –, Rn. 49, juris). Sichert die Fristsetzung auch die Verhältnismäßigkeit der Rückkehrentscheidung, kann eine „kupierte“ Rückkehrentscheidung ohne Fristsetzung aber keinen rechtlichen Bestand haben. 30 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei (§ 83b AsylG).