8 K 554/11.GI

Leitsatz: Kosten für das Vorhalten einer Wasserversorgungsanlage in einem Umfang, der bezogen auf den Betriebszweck der örtlichen Frischwasserversorgung als echte Überkapazität zu qualifizieren ist, sind als sog. Leerkosten im Rahmen der Kalkulation der Gebühren der Wasserversorgung grundsätzlich nicht ansatzfähig. Der Bescheid der Beklagten vom 01.02.2010 - betreffend das Grundstück E-Straße - wird aufgehoben, soweit die Kläger für einen Verbrauch von 39 m³ Wasser zu einem Tarif von 2,02 € zuzüglich Umsatzsteuer herangezogen werden, und der Bescheid der Beklagten vom 01.02.2010 - betreffend das Grundstück F-Straße - wird aufgehoben, soweit die Kläger für einen Verbrauch von 238 m³ Wasser zu einem Tarif von 2,02 € zuzüglich Umsatzsteuer herangezogen werden, und insoweit wird auch der Widerspruchsbescheid vom 02.03.2011 aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch die Kläger im Vorverfahren wird nicht für notwendig erklärt. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, falls nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Berufung wird zugelassen. Die zulässige Klage ist auch begründet. Die Bescheide der Beklagten vom 01.02.2010 und der Widerspruchsbescheid vom 02.03.2011 sind - soweit sie von den Klägern angefochten worden sind (hinsichtlich der verbrauchsabhängigen Wassergebühr für das Jahr 2009) - rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Eine wirksame Rechtsgrundlage für die Festsetzung der verbrauchsabhängigen Wassergebühren zu einem Tarif von 2,02 € zzgl. Umsatzsteuer besteht nicht (I.). Überdies sind die Kosten, die durch das Vorhalten entsprechender Kapazitäten für die Lieferung von Wasser an die Firma Stadtwerke H. AG entstanden sind, im Rahmen der Gebührenfestsetzung gegen die Kläger nicht ansatzfähig (II.). I. Eine wirksame Rechtsgrundlage für die Festsetzung verbrauchsabhängiger Wassergebühren zu einem Tarif von 2,02 € zzgl. Umsatzsteuer gegen die Kläger besteht nicht. Als Rechtsgrundlage kommt allein § 23 WVS der Beklagten in Betracht. Diese Vorschrift wurde jedoch durch die am 24.06.2009 von der Gemeindevertretung der Beklagten beschlossene Satzungsänderung mit Ausnahme des Absatzes 3 komplett abgeschafft. Der allein verbliebene § 23 Abs. 3 WVS, der zum 01.07.2009 in Kraft getreten ist, bestimmt, dass die Gebühr pro m 3 2,16 € beträgt und die gesetzliche Mehrwertsteuer enthält. Dieser Absatz und damit die Norm insgesamt enthält aber keine ausreichende Grundlage für die Gebührenbemessung, da die Bezugsgröße „Frischwasserbezug“ fehlt. Eine Auslegung, dass § 23 WVS im Übrigen in der vorhergehenden Fassung fortgelten solle, ist nicht möglich. Denn der Wortlaut der Satzungsänderung ist insoweit eindeutig. Gemäß Artikel 1 der 2. Änderung zur WVS der Beklagten wird nämlich der gesamte § 23 WVS dergestalt geändert, dass nur noch Absatz 3 in der zuvor beschriebenen Form erhalten bleibt. Insoweit ist die Satzungsänderung vom Empfängerhorizont her eindeutig bestimmbar und auch bestimmt. Eine Auslegung, dass nur Absatz 3 von § 23 WVS geändert werden solle, scheidet bereits deswegen aus. II. Rechtsfehlerhaft handelte die Beklagte ferner, indem sie die Kosten ihrer Wasserversorgungsanlage, die sich im Hinblick auf ihre Verpflichtung zur Wasserlieferung an die Firma Stadtwerke H. AG ergeben, im Rahmen der Gebührenkalkulation zu Lasten der Gebührenzahler - und damit auch der Kläger - berücksichtigte. Dies gilt insbesondere für die Kostenbelastungen, die sich aus dem Rückgang der Liefermengen an die Firma Stadtwerke H. AG ergeben haben. Die Versorgung der Firma Stadtwerke H. AG mit Wasser durch die Gemeindewerke der Beklagten wird nicht vom Betriebszweck dieses wirtschaftlichen Unternehmens erfasst. Nach § 1 Abs. Satz 1 der Eigenbetriebssatzung der Beklagten vom 26.09.1991 ist es Zweck der Gemeindewerke, die Versorgung mit Frischwasser sowie mit Wasser für öffentliche Zwecke im Gemeindegebiet sicherzustellen. Die Wasserlieferung an die Firma Stadtwerke H. AG kann auch nicht als ein diesen Betriebszweck förderndes und ihn wirtschaftlich berührendes Hilfs- und Nebengeschäft angesehen werden (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 2 der Eigenbetriebssatzung). Dem steht bereits der Umfang der vertraglichen Lieferverpflichtungen an die Stadtwerke H. AG entgegen. Aufgrund der vertraglichen Bindung der Beklagten mit der Firma Stadtwerke H. AG muss täglich eine Liefermenge von bis zu 2.000 m 3 für die Firma Stadtwerke H. AG vorgehalten werden. Die Beklagte wird durch den Liefervertrag mithin verpflichtet, 720.000 m 3 statt dem Eigenbedarf von rund 420.000 m 3 an Förderkapazität pro Jahr vorzuhalten. Die durch das Vorhalten einer Wasserversorgungsanlage in dem Umfang, in dem Lieferpflichten zu Gunsten der Firma Stadtwerke H. AG entstehen können, entstandenen Überkapazitäten sind in Bezug auf den Betriebszweck der örtlichen Frischwasserversorgung sogenannte Leerkosten. Diese Kosten sind als Gebühren der Wasserversorgung der Beklagten nicht ansatzfähig. Der Umfang der als gebührenfähig anzusetzenden Kosten wird nämlich durch den Grundsatz der Erforderlichkeit begrenzt (vgl. Lichtenfeld, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Komm., Ordner 2, Stand: März 2012, § 6 Rdnr. 740). Dadurch soll das gebührenpflichtige Handeln der Kommune einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung unterworfen werden. Im Hinblick auf die Angemessenheit der entstandenen Kosten und die Erforderlichkeit der gebührenfähigen öffentlichen Einrichtungen beschreibt dieser Grundsatz jedoch nur die äußerste Grenze (vgl. Lichtenfeld, a.a.O., Rdnr. 740). Dem Einrichtungsträger steht bei der Herstellung, Anschaffung und ausgabenwirksamen Ausgestaltung ein nur beschränkt gerichtlich überprüfbarer Bewertungsspielraum zu (vgl. VG Braunschweig, U. v. 11.09.2002 - 8 A 307/01 -, juris, Rdnr. 31). Demgegenüber sind die aufgrund einer echten Überkapazität entstandenen Leerkosten nicht gebührenfähig. Eine echte Überkapazität ist anzunehmen, wenn eine sachlich unvertretbar hohe, auf Vorrat geschaffene Kapazität vorliegt, und diese Kapazität auf einem der Kommune zurechenbaren Planungsfehler beruht (vgl. OVG Schl.-Hol., U. v. 30.01.1995 - 2 L 128/94 -, juris, Rdnrn. 33 ff.; Lichtenfeld, a.a.O., Rdnr. 740a). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die aufgrund der vertraglichen Bindung der Beklagten mit der Firma Stadtwerke H. AG vorzuhaltende Wassermenge von 720.000 m 3 hält sich nicht im Rahmen des Prognosespielraums der Beklagten. Es ist anerkannt, dass eine Gemeinde im Rahmen eines solchen Spielraums eine Reserve von bis zu 20 % der Ausbaugröße ansetzen kann (vgl. OVG Nds., U. v. 08.08.1990 - 9 L 182/89 -, juris, Rdnr 15). Die von der Beklagten vorgehaltene Überkapazität liegt deutlich über diesen Werten, was sich bereits daraus ergibt, dass ihre Wasserversorgungsanlagen so ausgelegt sind, dass sie weitaus mehr Wasser für Dritte als für die örtliche Versorgung notwendig bereitzustellen und zu liefern in der Lage sind. Die hierdurch, also für die Lieferungsverpflichtungen an die Stadtwerke H. AG, entstehenden Kosten sind von der Beklagten nicht sachgerecht erfasst und von den übrigen, nach § 10 KAG gebührenfähigen Kosten getrennt worden. Die von der Beklagten vorgelegte Revision der Gebührenkalkulation für die Wasserversorgung für die Jahre 2009 und 2010 genügt insoweit nicht den gesetzlichen Anforderungen. Nach § 10 Abs. 2 und 3 KAG sind die Gebührensätze so zu bemessen, dass die Kosten der Einrichtung gedeckt werden. Ferner muss die Gebühr nach Art und Umfang der Inanspruchnahme der Einrichtung festgelegt werden, wobei daneben auch die Erhebung einer Grundgebühr zulässig ist. Zu den Kosten der Einrichtung zählen die Aufwendungen für die laufende Verwaltung und Unterhaltung, die Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen sowie angemessene Abschreibungen und eine angemessene Verzinsung des Anlagekapitals. Die von der Beklagten nachträglich im Verlauf des vorliegenden Streitverfahrens vorgenommene Aufteilung der Personal-, Unterhaltungskosten und anderer Ertragsposten betreffend die Wasserversorgungsanlagen für Lieferungen an die Stadtwerke H. AG und betreffend die übrigen Wasserversorgungsanlagen ist nicht sachgerecht. Die von der Beklagten verwandten Aufteilungsmaßstäbe der "Rohrnetzlänge in km" und der "Anzahl Hausanschlüsse/ Wassermesser" (Anlage 6 der Revision der Gebührenkalkulation) sind willkürlich gewählt und nicht geeignet, die für die Lieferverpflichtungen an die Stadtwerke H. AG entstehenden Kosten sachgerecht zu erfassen. Weder die Länge der Leitung, die für Lieferungen an die Stadtwerke H. AG genutzt wird, noch die Anzahl der Hausanschlüsse/ Wassermesser, vermögen den auf diese Lieferverpflichtungen entfallenden Kostenanteil hinreichend genau abzubilden. Es liegt auf der Hand, dass die Beklagte ohne diese Lieferverpflichtungen eine deutlich kleiner dimensionierte Wasserversorgungseinrichtung vorhalten und unterhalten müsste. Ferner hätte die Beklagte das Risiko einer zurückgehenden Liefermenge einkalkulieren müssen, als sie die vertragliche Bindung mit der Firma Stadtwerke H. AG einging. Mit der Lieferung von Wasser an die Firma Stadtwerke H. AG betätigt sich die Beklagte nämlich wirtschaftlich im Sinne § 121 HGO. Ein solches wirtschaftliches Unternehmen kann auch - wie vorliegend - nach § 127 HGO durch einen Eigenbetrieb geführt werden. Das wirtschaftliche Risiko, das aus einem Rückgang der Liefermengen an die Firma Stadtwerke H. AG entsteht, kann jedoch nicht im Rahmen der Gebührenkalkulation angesetzt werden. Offenbleiben kann daher vorliegend, ob die Kosten der Löschwasserbereitstellung und -versorgung im Rahmen der Gebührenkalkulation in Ansatz gebracht werden durften und ob in unzulässiger Weise Anlagevermögen im Eigenbetrieb bilanziert worden ist, das als betriebsfremd zu qualifizieren ist. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte als Unterliegende zu tragen (vgl. § 154 Abs. 1 VwGO). Die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch die Kläger im Vorverfahren wird nicht für notwendig erklärt. Nach § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, soweit ein Vorverfahren geschwebt hat und das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Die Bevollmächtigten der Kläger sind im Vorverfahren aber inhaltlich nicht tätig geworden. Die Kläger haben ihren Widerspruch vielmehr selbst begründet. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (vgl. § 124a Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Beschluss Der Streitwert wird auf 598,32 € festgesetzt. Gründe Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 GKG. Insoweit hat das Gericht den verbrauchsabhängigen Wasserbedarf von 39 m 3 für das Grundstück E-Straße addiert mit dem verbrauchsabhängigen Bedarf für das Grundstück F-Straße von 238 m 3 . Hieraus errechnet sich eine Summe von 277 m 3 Wasser. Diese Summe wurde multipliziert mit einem Wert von 2,16 €. Dies entspricht der verbrauchsabhängigen Gebühr einschließlich der Umsatzsteuer. Hieraus errechnet sich dann der Streitwert von 598,32 €. Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit von Gebühren für die Wasserversorgung. Die Kläger sind Eigentümer der Grundstücke E-Straße und F-Straße in der beklagten Gemeinde. Mit Wirkung vom 01.07.2009 beabsichtigte die Beklagte, die Gebühr für die Frischwasserversorgung je Kubikmeter Wasser von 1,50 € inkl. Umsatzsteuer auf 2,16 € zu erhöhen. Hierzu beschloss die Gemeindevertretung der Beklagten in der Sitzung vom 24.06.2009 folgende 2. Änderung zur Wasserversorgungssatzung (im Folgenden: WVS) der Beklagten: „ARTIKEL 1 § 23 wird wie folgt geändert: § 23 Benutzungsgebühren (3) Die Gebühr beträgt pro m 3 2,16 €. Sie enthält die gesetzliche Mehrwertsteuer. ARTIKEL 2 Diese Änderung tritt zum 01.07.2009 in Kraft. ARTIKEL 3 Der § 23 Abs. 3 der bisherigen Satzung tritt am gleichen Tage außer Kraft.“ Mit Bescheid vom 01.02.2010 setzte die Beklagte gegenüber den Klägern die Wassergebühr hinsichtlich des Grundstücks E-Straße für das Jahr 2009 auf 970,45 € sowie vierteljährlich zu erbringende Vorausleistungen in Höhe von je 291,75 € für das Jahr 2010 fest. Insoweit wurden die Kläger für einen Verbrauch von 238 m 3 Wasser zu einem Tarif von 2,02 € zzgl. Umsatzsteuer herangezogen. Ebenfalls durch Bescheid vom 01.02.2010 setzte die Beklagte gegenüber den Klägern die Wassergebühr hinsichtlich des Grundstücks F-Straße für das Jahr 2009 auf 194,29 € sowie vierteljährlich zu erbringende Vorausleistungen in Höhe von je 59,25 € für das Jahr 2010 fest. Die Kläger wurden insofern zu einem Verbrauch von 39 m 3 Wasser zu einem Tarif von 2,02 € zzgl. Umsatzsteuer herangezogen. Am 09.02.2010 erhoben die Kläger Widerspruch gegen diese Bescheide. Zur Begründung trugen sie vor, die Beklagte habe den Wasserpreis um 44,20 % erhöht. Diese Preisgestaltung sei monopolistisch und missbräuchlich. Mit Widerspruchsbescheid vom 02.03.2011 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Festsetzung der Wassergebühren sei auf Grundlage der bestehenden Satzung durchgeführt worden. Eine erneute Prüfung habe zu keinem anderweitigen Ergebnis geführt. Am 09.03.2011 haben die Kläger Klage erhoben. Zur Begründung tragen sie im Wesentlichen vor, die Kosten der Löschwasserbereitstellung und -versorgung dürften als schlicht-hoheitliche Aufgabe nicht auf die Bürger abgewälzt werden. Die Beklagte liefere Wasser an die Stadtwerke H. AG und habe sich verpflichtet, große Kapazitäten zu Konditionen vorzuhalten, die die Kosten des Eigenbetriebs nicht deckten. Hierdurch und durch das Vorhalten und Betreiben von Brunnen erzeuge die Beklagte „echte Leerkosten“. Die Beklagte verstoße damit außerdem gegen ihre Abgabenerhebungspflicht und berücksichtige die Fremdleistungsentgelte nicht in angemessener Weise. Ferner fehle es an einer wirksamen satzungsgemäßen Grundlage für die Gebührenerhebung. Zudem werde in unzulässiger Weise Anlagevermögen im Eigenbetrieb „bilanziert“, das betriebsfremd sei. Die Kläger beantragen, den Bescheid der Beklagen vom 01.02.2010 betreffend das Grundstück E-Straße aufzuheben, soweit die Kläger für einen Verbrauch von 39 m³ Wasser zu einem Tarif von 2,02 € zuzüglich Mehrwertsteuer herangezogen werden, und den Bescheid der Beklagten vom 01.02.2010 betreffend das Grundstück F-Straße aufzuheben, soweit die Kläger für einen Verbrauch von 238 m³ Wasser zu einem Tarif von 2,02 € zuzüglich Umsatzsteuer herangezogen werden und insoweit den Widerspruchsbescheid vom 02.03.2011 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, ihre Bescheide seien rechtmäßig. Die Kosten der Löschwasserversorgung machten bezogen auf den Gesamtgebührenbedarf für das Jahr 2009 lediglich 0,01782 % und für das Jahr 2010 0,01711 % aus. Die Löschwasservorhaltung sei auch nicht in die Gebührensatzung der Freiwilligen Feuerwehr einbezogen worden, da ein Vorhaltungsanteil für jeden konkret vorstellbaren Einsatz kaum ermittelt werden könnte. Die entsprechenden Kosten am Wasserversorgungsnetz seien von dem Eigenbetrieb getragen worden. Die der Beklagten von dem Land Hessen gewährten Zuwendungen für den Brandschutz seien nicht zwingend als Abzugskosten in die Gebührenkalkulation der Wasserversorgung einzustellen gewesen, da diese Zuwendungen Sachkosten im Bereich „Brandschutz“ betroffen hätten. Was die Wasserlieferung der Beklagten an die Firma Stadtwerke H. AG angehe, sei darauf zu verweisen, dass das Gebührenrecht keine Verpflichtung vorgebe, die Gebührenbemessung leistungsproportional auszugestalten. Vielmehr sei eine kostenproportionale Ausgestaltung eines Gebührenmodells ebenfalls zulässig, jedenfalls solange das Prinzip der Solidargemeinschaft beibehalten werde. Würde das erkennende Gericht die Beklagte verpflichten, den für die Firma Stadtwerke H. AG geltenden Gebührensatz nicht unerheblich anzuheben, sei zu erwarten, dass dieses Unternehmen in der Folge kein Wasser mehr abnehme. Dann müsste die Beklagte ihre Wassergebührensätze spezifisch erhöhen. Hinsichtlich des Fehlens einer satzungsgemäßen Grundlage für die Gebührenerhebung sei auszuführen, dass sich sowohl aus dem Wortlaut der Änderung als auch aus Sinn und Zweck ergebe, dass lediglich Absatz 3 geändert werden und § 23 WVS im Übrigen bestehen bleiben solle. Hinsichtlich der Nutzung des Baggers und des Unimogs sowie der Verbuchung der entsprechenden Aufwendungen sei nicht ersichtlich, wodurch Rechte der Kläger verletzt sein könnten. Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und den der beigezogenen Behördenakten verwiesen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.