8 K 2114/11.GI

Leitsatz: Für die Frage der Unvereinbarkeit von Amt und Mandat (Inkompatibilität) ist an der herkömmlichen Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten festzuhalten. Nur Angestellte einer Gemeinde können nicht Gemeindevertreter sein. Der Beschluss der Beklagten vom 14.06.2011 (Tagesordnungspunkt 6) wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beigeladene zu 1. an der Mitgliedschaft in der Beklagten gehindert gewesen ist. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, falls nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Klage ist zulässig. Nach § 27 S. 2 Hess. Kommunalwahlgesetz (KWG) steht der Aufsichtsbehörde gegen den Beschluss der Vertretungskörperschaft über die Gültigkeit der Wahl und über Einsprüche innerhalb eines Monats nach Zustellung oder Verkündung der Entscheidung die Klage im Verwaltungsstreitverfahren zu. Für die Stadt A-Stadt ist der Landrat des C-Kreises als Behörde der Landesverwaltung die zuständige Aufsichtsbehörde (§ 136 Abs. 3 Hessische Gemeindeordnung– HGO -). Der Beschluss der Beklagten vom 14.06.2011, mit dem diese dem Einspruch des Beigeladenen zu 1. stattgab und die Feststellung des Wahlleiters aufhob, der Beigeladene zu 1. sei an einer Mitgliedschaft in der Beklagten gehindert, verletzt das Recht. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Feststellung des Wahlleiters vom 13.05.2011 ist der Beigeladene zu 1. als hauptberuflicher Angestellter der Stadt A-Stadt gemäß § 37 Nr. 1 lit. a) HGO an einer Mitgliedschaft in der Beklagten gehindert gewesen. Der angegriffene Beschluss der Beklagten war deshalb aufzuheben und das Vorliegen des Hinderungsgrundes war festzustellen. Nach § 37 Nr. 1 lit. a) HGO können hauptamtliche Beamte und haupt- und nebenberufliche Angestellte der Gemeinde nicht Gemeindevertreter sein. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Inkompatibilitätsvorschrift sind „haupt- und nebenberufliche Angestellte“ der Gemeinde immer daran gehindert, ein Mandat als Gemeindevertreter auszuüben. Durch die Unvereinbarkeit von Amt und Mandat soll die organisatorische Gewaltenteilung gesichert werden. In der öffentlichen Verwaltung Beschäftigte sollen nicht derjenigen Vertretungskörperschaft angehören, der die Kontrolle der Verwaltung obliegt. (Birkenfeld-Pfeiffer/Gern, Kommunalrecht Hessen, 4. Aufl. 2005, Rdnr. 332). Der Beigeladene zu 1. ist als Angestellter im Sinne des § 37 Nr. 1 lit. a) HGO bei der Stadt A-Stadt bis zum 31.05.2011 beschäftigt gewesen. Dies ergibt sich aus dem vom Beigeladenen zu 1. vorgelegten Arbeitsvertrag vom 21.12.1971 (Bl. 20 d.GA). Der Beigeladene zu 1. war hiernach nach Maßgabe des Bundes-Angestellten Tarifvertrages (BAT) als Angestellter beschäftigt; zunächst zwar beim Kläger, nach Übernahme des „Staatsbades F“ durch die Stadt A-Stadt war der Beigeladene zu 1. aber bis zu seinem Ausscheiden aus dem Dienst bei dieser als hauptberuflicher Angestellter beschäftigt. Der Umstand, dass der seit dem 01.10.2005 für die Kommunen in Hessen geltende „Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD)“ die herkömmliche Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten, die dem BAT noch zugrunde lag, zugunsten eines einheitlichen Beschäftigungsverhältnisses für Arbeitnehmer aufgegeben hat (vgl. § 1 TVöD), führt nicht dazu, dass die Norm des § 37 HGO in Bezug auf die dort genannten Angestellten nunmehr wirkungslos geworden ist. Insoweit ist nach wie vor zwischen einer Beschäftigung als Arbeiter oder als Angestellter nach Maßgabe der hergebrachten Grundsätze des allgemeinen Arbeitsrechts zu differenzieren (siehe hierzu Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 11. Aufl. 2005, § 13). Denn nur für Angestellte, nicht aber für Arbeiter, ist es von Verfassung wegen zulässig, die Wählbarkeit gesetzlich zu beschränken, wie dies im Übrigen auch für Beamte, Berufssoldaten, freiwillige Soldaten auf Zeit und Richter gilt (vgl. Art. 137 Abs. 1 GG). Der Gesetzgeber hat auch in Ansehung der Neuerungen im öffentlichen Tarifvertragsrecht die einschlägigen Regelungen des § 37 HGO bewusst beibehalten, so dass diese nach wie vor uneingeschränkt zu beachten sind. Ausweislich der Gesetzesmaterialien zur jüngst erfolgten Novellierung der Hessischen Gemeindeordnung (Gesetz zur Änderung der Hess. Gemeindeordnung und anderer Gesetze vom 16.12.2011, GVBl. I S. 786) ist die Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten, soweit es um die Inkompatibilität geht, vom Gesetzgeber ausdrücklich aufrechterhalten worden, im Gegensatz zu anderen Vorschriften der Gemeindeordnung, bei denen diese Differenzierung wegen der Änderungen im Arbeitsrecht aufgegeben wurde (vgl. LT-Drs. 18/4031, S. 43). In Anbetracht des eindeutigen Gesetzeswortlauts ist auch für eine einschränkende Auslegung des Angestellten–Begriffs im vorliegenden Zusammenhang kein Raum (ebenso Schneider/Dreßler/Lüll, Hess. Gemeindeordnung, Stand: April 2010, § 37, Anm. 3; a. A. Bennemann, in: Kommunalverfassungsrecht Hessen, Bd. 1, Stand: Dez. 2011, HGO, § 37 Rdnr. 11; Schmidt/Kneip, Hess. Gemeindeordnung, 2. Aufl. 2008, § 37 Rdnr. 1: Inkompatibilität ist nur dann gegeben, wenn der Aufgabenkreis des Angestellten Gegenstände betrifft, die in den Aufgabenbereich der Gemeindevertretung fallen). Denn die Anwendung der Inkompatibilitätsvorschriften setzt nicht das Vorliegen einer konkreten Interessenkollision voraus (Birkenfeld-Pfeiffer/Gern, a. a. O. Rdnr. 332). Das erkennende Gericht folgt deshalb auch nicht der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (Beschl. v. 23.06.1997 – 15 A 3457/95–, NVwZ 1998, 768), wonach die sinngemäße Anwendung der Inkompatibilitätsvorschriften für die Mitgliedschaft in einer Bezirksvertretung eine einschränkende Auslegung erfordere, so dass zu fragen sei, ob das konkrete Amt des Angestellten im funktionellen Sinn Gegenstände betreffe, die in den Aufgabenbereich der Bezirksvertretung fallen, in die der Angestellte gewählt sei. Aus den genannten Gründen ist des Weiteren das vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in der Entscheidung vom 11.03.2009 (Az.: 16 F 5/09, NVwZ-RR 2009, 530) aufgestellte Kriterium nicht anwendbar, wonach es für die Entscheidung, ob ein im öffentlichen Dienst als Angestellter Beschäftigter von seinem Amt als ehrenamtlicher Richter zu entbinden ist (vgl. hierzu § 22 Nr. 3 VwGO), maßgebend darauf ankommen soll, ob der Betreffende ein besonderes Näheverhältnis zu einem öffentlichen Dienstherrn aufweist. Ohne Auswirkungen bleibt schließlich auch, dass der Beigeladene zu 1. am 31.05.2011 in den Ruhestand getreten ist. Denn zum maßgeblichen Zeitpunkt der Feststellung des Wahlleiters am 13.05.2011 befand sich der Beigeladene zu 1. noch in einem aktiven Beschäftigungsverhältnis mit der Stadt A-Stadt als Arbeitgeberin. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, wonach der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens trägt. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Die Beigeladenen haben im gerichtlichen Verfahren keine Anträge gestellt und sich damit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Es entspricht deshalb nicht der Billigkeit (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO), die übrigen Beteiligten mit den außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu belasten. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,-- EUR festgesetzt. Gründe Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 GKG, wobei das Gericht hier den Vorgaben des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom Juli 2004 folgt. Nach Nr. 22.5 dieses Katalogs sind für die von der Kommunalaufsicht eingereichten Wahlprüfungsklagen 15.000.-- EUR als Streitwert zugrundezulegen. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beigeladene zu 1. gehindert war, Mitglied der beklagten Stadtverordnetenversammlung zu werden. Der Beigeladene zu 1. wurde anlässlich der Kommunalwahl am 27.03.2011 auf dem Wahlvorschlag der SPD für die Beklagte gewählt. Mit Schreiben vom 05.05.2011 teilte der Wahlleiter dem Beigeladenen zu 1. mit, er, der Beigeladene zu 1., sei im Hinblick auf seine hauptamtliche Tätigkeit als leitender Physiotherapeut beim Eigenbetrieb der Stadt A-Stadt „Staatsbades F“ an der Mitgliedschaft in der Beklagten gehindert. Der Beigeladene zu 1. wurde durch den Wahlleiter aufgefordert, innerhalb einer Woche schriftlich nachzuweisen, dass der Hinderungsgrund weggefallen sei. Sollte er den Nachweis nicht erbringen, könne er die Rechtsstellung eines Vertreters nicht erwerben. Der Beigeladene zu 1. erwiderte hierauf mit Schreiben vom 10.05.2011, in dem er ausführte, aufgrund seiner betrieblichen Stellung keinen wesentlichen Einfluss auf die tragenden Entscheidungen des Eigenbetriebs nehmen zu können. Zu berücksichtigten sei auch, dass sein Dienstverhältnis wegen Erreichens der Altersgrenze zum 31.05.2011 ende. Der Wahlleiter teilte dem Beigeladenen zu 1. mit Schreiben vom 13.05.2011 mit, dieser sei an der Mitgliedschaft in der Beklagten gehindert. Den geforderten Nachweis, dass der Hinderungsgrund weggefallen sei, habe der Beigeladene zu 1. nicht vorgelegt. Rechtsgrundlage für diese Entscheidung sei § 37 Abs. 1 HGO. Hiernach könnten haupt- und nebenberufliche Angestellte der Gemeinde keine Gemeindevertreter oder Mitglieder eines Ortsbeirates sein. Ob eine konkrete Interessenkollision vorliege, spiele keine Rolle. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 13.05.2011 Bezug genommen. Im Folgenden berief der Wahlleiter den Beigeladenen zu 2. als nächsten noch nicht berufenen Bewerber des Wahlvorschlages der SPD zum Mitglied der Beklagten. Mit am 24.05.2011 eingegangenem Schreiben erhob der Beigeladene zu 1. Einspruch gegen die Feststellung des Wahlleiters. Der Beigeladene zu 1. wies darauf hin, am 31.05.2011 in den Altersruhestand zu gehen. Im Übrigen sei im Rahmen der Entscheidung auch die Rechtsprechung zu § 37 Abs. 2 HGO zu berücksichtigen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Einspruch Bezug genommen. Die Beklagte beschloss in ihrer Sitzung vom 14.06.2011 unter dem Tagesordnungspunkt 6, dem Einspruch des Beigeladenen zu 1. stattzugeben und die Feststellung des Wahlleiters aufzuheben. Am 14.07.2011 hat der Kläger Klage erhoben. Er ist der Auffassung, die Feststellung des Gemeindewahlleiters zu dem Hinderungsgrund für den Beigeladenen zu 1. sei zu Recht ergangen. Der Kläger beantragt, den Beschluss der Beklagten vom 14.06.2011 (Tagesordnungspunkt 6) aufzuheben und festzustellen, dass der Beigeladene zu 1. an der Mitgliedschaft in der Beklagten gehindert gewesen ist. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der von ihr, der Beklagten, gefasste Beschluss, dem Einspruch des Beigeladenen zu 1. stattzugeben, beruhe im Wesentlichen darauf, dass im Tarifrecht nicht mehr zwischen Angestellten und Arbeitern unterschieden werde und dass der Beigeladene zu 1. zum Zeitpunkt ihrer Beschlussfassung am 14.06.2011 aus den Diensten der Stadt A-Stadt bereits ausgeschieden gewesen sei. Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt. Im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichts- und der beigezogenen Behördenakte (1 Hefter) ergänzend Bezug genommen. Diese Akten sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.