8 K 1082/08.GI

Leitsatz: 1. Ein (beamteter) Beigeordneter ist kommunalverfassungsrechtlich befugt, eine Beschlussunfähigkeit des Gemeindevorstands durch das Verlassen des Sitzungsraums selbst herbeizuführen. 2. Nachdem ein Antrag auf Feststellung der Beschlussfähigkeit des Gemeindevorstands gestellt worden ist, muss dem Antragsteller ausreichend Zeit gewährt werden, den Sitzungssaal zu verlassen. Es wird festgestellt, dass der Gemeindevorstand der Gemeinde A-Stadt in der Sitzung vom 07.02.2008 während des Tagesordnungspunktes fünf nicht beschlussfähig war. Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, falls nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Berufung wird zugelassen. Die zulässige Feststellungsklage (§ 43 VwGO) ist auch begründet. Der Gemeindevorstand der Gemeinde A-Stadt war in der Sitzung vom 07.02.2008 während des Tagesordnungspunktes fünf nicht beschlussfähig. Der Beklagte, der für eine entsprechende Feststellung zuständig (§ 68 Abs. 1 S. 2 HGO) und damit vorliegend passivlegitimiert ist, hat zu Unrecht die Beschlussfähigkeit des Gemeindevorstandes während dieses Tagesordnungspunkts bejaht. Er hat den Klägern nicht ausreichend Zeit gewährt, den Sitzungssaal zu verlassen und sich aufdrängende Zweifel an der Beschlussfähigkeit des Gemeindevorstandes ausweislich des Protokolls pflichtwidrig nicht zur Erörterung gestellt. Hierdurch sind die Kläger in ihren organschaftlichen Rechten auf Mitwirkung und Teilhabe an den Sitzungen des Gemeindevorstands verletzt worden. Gemäß § 68 Abs. 1 S. 1 HGO ist der Gemeindevorstand beschlussfähig, wenn mehr als die Hälfte der Mitglieder anwesend ist. Der Vorsitzende stellt die Beschlussfähigkeit bei Beginn der Sitzung fest; die Beschlussfähigkeit gilt solange als vorhanden, bis das Gegenteil auf Antrag festgestellt wird (vgl. § 68 Abs. 1 S. 2 HGO). Im Streitfall war der Gemeindevorstand zu Beginn der Sitzung beschlussfähig, weil alle elf Mitglieder anwesend waren. Nachdem ein Antrag im Sinne von § 68 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 HGO auf Feststellung der Beschlussfähigkeit gestellt worden war, hätte der Beklagte den Klägern ausreichend Zeit gewähren müssen, den Sitzungssaal zu verlassen (I.). Zudem hätte der Beklagte sich aufdrängende Zweifel an der Beschlussfähigkeit des Gemeindevorstands zur Erörterung stellen müssen (II.). I. Der Beklagte gewährte den Klägern nicht ausreichend Zeit zum Verlassen des Sitzungssaales. Wie dem Protokoll über die Sitzung des Gemeindevorstandes zu entnehmen ist, wurde diese nach der um 19.15 Uhr erfolgten Unterbrechung um 19.17 Uhr wieder fortgesetzt. Hiernach erklärte der Kläger zu 1., dass er sowie die Kläger zu 2. und 3. nicht gewillt seien, dieses Abstimmungsverfahren so hinzunehmen. Aufgrund der bereits erfolgten Abstimmungen würden sie den Sitzungsraum verlassen. Daraufhin stellte der Kläger zu 1. einen Antrag auf Feststellung der Beschlussfähigkeit. Um 19.20 Uhr verließen die Kläger sodann den Sitzungsraum. Ausweislich des Protokolls, das einen für die Kläger gegenüber ihrem eigenen Vortrag ungünstigeren zeitlichen Ablauf dokumentiert, überprüfte der Beklagte die Beschlussfähigkeit des Gemeindevorstandes zwischen 19.17 Uhr und 19.20 Uhr und stellte innerhalb dieses Zeitraums von drei Minuten die Beschlussfähigkeit positiv fest. Dies war jedoch rechtswidrig, weil diese Feststellung vorschnell getroffen wurde. Bereits die Antragstellung und das Verlassen des Saales durch die Kläger nehmen nach der Lebenserfahrung eine gewisse Zeit in Anspruch. Zudem war dem Beklagten bekannt und auch in dem Protokoll hinreichend dokumentiert, dass die Kläger gewillt gewesen waren, den Sitzungsraum zu verlassen. Der Zeitraum von drei Minuten zwischen der Fortsetzung der Sitzung um 19.17 Uhr und dem Verlassen des Sitzungsraumes durch die Kläger um 19.20 Uhr stellt die Annahme eines unverzüglichen Verlassens des Sitzungsraumes nicht infrage. Der Beklagte war innerhalb dieser kurzen Zeitspanne nicht berechtigt, auf den Antrag des Klägers zu 1. hin die Beschlussfähigkeit des Gemeindevorstandes positiv festzustellen, ohne den Klägern hinreichend Zeit zum Verlassen des Raumes einzuräumen. Falls sich innerhalb dieser drei Minuten für den Beklagten Anhaltspunkte ergeben hätten - was im Übrigen im Protokoll nicht dokumentiert ist -, die Kläger hätten den Sitzungssaal nicht umgehend verlassen wollen, hätte der Beklagte zumindest nachfragen müssen, ob die Kläger den Raum nun doch nicht mehr verlassen wollten. Andernfalls ist eine Herbeiführung der Beschlussunfähigkeit bei einer übersichtlichen Zahl von anwesenden Mitgliedern - wie es in der Regel in Sitzungen des Gemeindevorstands im Gegensatz zu solchen der Gemeindevertretung der Fall ist - nie möglich, wenn nämlich der Vorsitzende des Organs umgehend nach der Antragstellung auf Feststellung der Beschlussfähigkeit die Zahl der Anwesenden feststellt und das Ergebnis sogleich mitteilt. Der Vorsitzende eines solchen Gremiums hat es dann in der Hand, die Beschlussfähigkeit zu erhalten, indem er umgehend das Ergebnis seiner Zählung nach der Antragstellung mitteilt. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte nicht von Amts wegen gehalten war, die mangelnde Beschlussfähigkeit festzustellen, als die Kläger den Sitzungssaal bereits verlassen hatten. Eine solche Pflicht sieht der Wortlaut des § 68 HGO nicht vor. Dort heißt es nämlich ausdrücklich, dass die bei Beginn der Sitzung einmal festgestellte Beschlussfähigkeit so lange als vorhanden gilt, bis das Gegenteil auf Antrag festgestellt wird (vgl. § 68 Abs. 1 S. 2 HGO). II. Der Beklagte hätte aber - nachdem der Antrag auf Feststellung der Beschlussfähigkeit gestellt worden war und nachdem die Kläger den Sitzungssaal spätestens um 19.20 Uhr verlassen hatten - Zweifel an der Beschlussfähigkeit des Gemeindevorstandes haben und dies zur Erörterung stellen müssen (vgl. Hess. VGH, B. v. 05.01.1988 - 6 TG 3547/87 -, S. 5 BA; VG Darmstadt, B. v. 29.10.1987 - V/2 G 231/87 -, S. 7 f. BA; Birkenfeld-Pfeiffer/ Gern, Kommunalrecht Hessen, 4. Aufl., 2005, Rdnr. 392). Dies gilt unabhängig davon, dass der Beklagte laut Protokoll unmittelbar nach Antragstellung die Beschlussfähigkeit positiv festgestellt hatte. Denn der Beklagte war gehalten sich im Hinblick auf den gestellten Antrag auf Feststellung der Beschlussfähigkeit zu vergewissern, inwieweit diese noch vorlag. Ausweislich des Protokolls hat er aber entsprechende Zweifel nicht zur Erörterung gestellt. Solche waren gerade deshalb veranlasst, weil der Kläger zu 1. nach der Sitzungsunterbrechung um 19.17 Uhr zum Ausdruck brachte, sie, die Kläger, würden den Sitzungsraum verlassen. Nach der Feststellung der Beschlussfähigkeit durch den Beklagten haben die Kläger sodann spätestens um 19.20 Uhr den Sitzungssaal auch tatsächlich verlassen. Schon aufgrund des geschilderten engen zeitlichen Kontextes hätten sich dem Beklagten daher Zweifel an der Beschlussfähigkeit aufdrängen müssen, und er war verpflichtet, dies zur Diskussion zu stellen. Der Beklagte kann sich demgegenüber nicht auf den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung durch die Kläger berufen, weil diese zur weiteren Teilnahme an der Sitzung des Gemeindevorstandes gehalten gewesen seien. Nach der Hessischen Gemeindeordnung ist es - mit Ausnahme des Sonderfalles des § 68 Abs. 3 HGO - für die Frage, ob eine Beschlussunfähigkeit des Gemeindevorstandes gegeben ist, aber unerheblich, worauf diese beruht. Der Kommunalverfassungsgeber hat normativ nicht ausgeschlossen, dass ein Beigeordneter, der den Antrag auf Feststellung der Beschlussfähigkeit stellt, die Beschlussunfähigkeit durch das Verlassen des Sitzungsraumes selbst herbeiführt (vgl. Bennemann, in: Kommunalverfassungsrecht Hessen, Bd. I., Stand: Okt. 2008, HGO, Komm., § 68 Rdnr. 10). Unabhängig davon, wie dies im Hinblick auf die Pflichten des einzelnen Beigeordneten als Beamter zu werten ist, tritt damit kommunalverfassungsrechtlich nämlich eine Situation ein, in der eine rechtmäßige Willensbildung wegen einer nicht ausreichenden Anzahl anwesender Mitglieder des Gemeindevorstands nicht mehr möglich ist. Dies entspricht auch den Grundsätzen, die für die Frage der Beschlussfähigkeit einer Gemeindevertretung nach § 53 HGO allgemein anerkannt sind. Da der Wortlaut des § 53 Abs. 1 HGO zur Beschlussfähigkeit der Gemeindevertretung mit dem des § 68 Abs. 1 HGO zur Beschlussfähigkeit des Gemeindevorstands übereinstimmt (vgl. Schneider/Dreßler/Lüll, HGO, Komm., Stand: Juli 2007, §§ 67, 68, Erl. 3, S. 3) und beides Organe sind, die der Exekutive zuzurechnen sind, besteht auch kein Anlass, die Frage der Beschlussfähigkeit des Gemeindevorstands nach § 68 Abs. 1 HGO abweichend von den Grundsätzen der Beschlussfähigkeit der Gemeindevertretung nach § 53 Abs. 1 HGO zu beurteilen. Diese kommunalverfassungsrechtliche Sichtweise besteht unabhängig davon, ob Mitglieder des Gemeindevorstands beamtenrechtlich erhöhte Teilnahmepflichten hinsichtlich der Sitzungen im Gegensatz zu Mitgliedern der Gemeindevertretung haben, die nach § 35 Abs. 2 HGO lediglich ehrenamtlich Tätige im Sinne der §§ 24 bis 26 und 27 HGO sind. Der Beklagte kann sich schließlich auch nicht darauf berufen, der Gemeindevorstand sei ohne Rücksicht auf die Zahl der Anwesenden beschlussfähig gewesen, da bei drei Mitgliedern des Gemeindevorstandes ein Mitwirkungsverbot vorgelegen habe. Die hier angesprochene Vorschrift des § 68 Abs. 3 HGO, wonach der Gemeindevorstand ohne Rücksicht auf die Zahl der anwesenden Mitglieder beschlussfähig ist, wenn bei mehr als der Hälfte der Mitglieder ein gesetzlicher Grund besteht, der ihrer Anwesenheit entgegensteht, regelt einen Ausnahmetatbestand, der eng auszulegen und nicht auf Fälle wie den vorliegenden übertragbar ist. Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 154 Abs. 1 VwGO, da der Beklagte unterlegen ist. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 1, 711 ZPO. Die Berufung war entsprechend der Anregung des Beklagtenbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (vgl. §§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ist anzunehmen im Hinblick auf die (vorliegend verneinte) Frage einer unzulässigen Rechtsausübung durch die Kläger. Entscheidungen zur Frage, ob Mitglieder des Gemeindevorstands zur vorsätzlichen Herbeiführung der Beschlussunfähigkeit durch Auszug aus der Sitzung berechtigt sind, liegen ersichtlich nicht vor. Mit der vorliegenden Klage streben die Kläger die Feststellung an, dass der Gemeindevorstand der Gemeinde A-Stadt in einer seiner Sitzungen beschlussunfähig war. Am 07. Februar 2008 fand eine Sitzung des Gemeindevorstands statt. Dieser besteht nach der Hauptsatzung der Gemeinde A-Stadt aus zehn ehrenamtlichen Beigeordneten und dem hauptamtlichen Bürgermeister. Zu Beginn der Sitzung waren sämtliche Mitglieder anwesend. Als Tagesordnungspunkt fünf dieser Sitzung war die Beratung und Beschlussfassung über einen Vertrag mit der noch zu gründenden „Genossenschaft Hallenbad A-Stadt“ aufgeführt. Als dieser Tagesordnungspunkt aufgerufen wurde, verließen der Bürgermeister und zwei Beigeordnete aufgrund Interessenwiderstreits die Sitzung. Der Beigeordnete I. übernahm daraufhin die Sitzungsleitung. Nachdem unter Tagesordnungspunkt fünf § 1 des Vertrages abgehandelt worden war, beantragte der Kläger zu 2. um 19.15 Uhr eine Sitzungsunterbrechung. Dem Protokoll über die Sitzung des Gemeindevorstands lässt sich hierzu folgender Geschehensablauf entnehmen: Um 19.15 Uhr beantragte der Kläger zu 2. eine Sitzungsunterbrechung. Der Beklagte, der - während der Abhandlung dieses Tagesordnungspunktes amtierende - Vorsitzende des Gemeindevorstands, Beigeordneter I., unterbrach die Sitzung - ohne Abstimmung - und setzte sie um 19.17 Uhr wieder fort. Der Kläger zu 1. erklärte nach der Sitzungsunterbrechung, dass er sowie die Kläger zu 2. und 3. nicht gewillt seien, dieses Abstimmungsverfahren so hinzunehmen. Aufgrund der bereits erfolgten Abstimmungen würden sie den Sitzungsraum verlassen. Der Kläger zu 1. stellte daraufhin einen Antrag auf Feststellung der Beschlussfähigkeit. Der Beklagte stellte fest, dass der Gemeindevorstand beschlussfähig sei, da acht Beigeordnete im Sitzungssaal anwesend seien. Die Sitzung könne daher fortgesetzt werden. Nach dieser Feststellung verließen die Kläger um 19.20 Uhr den Sitzungssaal. Danach wurde durch den Gemeindevorstand weiter über den Vertrag beraten und beschlossen. Mit Schreiben vom 24. Februar 2008 wandten sich die Kläger an die Kommunalaufsicht beim Landrat des J-Kreises und teilten dieser den Ablauf der Sitzung mit. Ferner baten sie um Feststellung der Rechtswidrigkeit der Beschlussfassung mangels Beschlussfähigkeit des Gemeindevorstandes während der Sitzung am 07. Februar 2008. Eine Beschlussfähigkeit sei nämlich nur gegeben, wenn mehr als die Hälfte der Mitglieder anwesend seien. Vorliegend seien dies sechs Mitglieder. Zudem müsse demjenigen, der einen Antrag auf Feststellung der Beschlussfähigkeit stelle, ausreichend Zeit gegeben werden, vor Beginn der Zählung der anwesenden Mitglieder noch den Sitzungssaal zu verlassen. Unter dem 03. April 2008 erwiderte der Landrat des J-Kreises auf das Schreiben der Kläger. Die Feststellung der Beschlussfähigkeit teile sich in die Phasen der Antragstellung, der Zählung und in die Bekanntgabe des Ergebnisses. Dabei sei nicht die Zahl der zum Zeitpunkt der Antragstellung anwesenden Mitglieder für die Feststellung der Beschlussfähigkeit maßgeblich, sondern es seien alle während des Zählvorgangs anwesenden Mitglieder für die rechnerische Ermittlung der Zahl der Anwesenden zu erfassen. Ein Vertreter, der die Feststellung der Beschlussfähigkeit beantrage, könne von dieser Zählung ausgenommen werden, wenn er den Sitzungssaal umgehend nach der Antragstellung verlasse. Dies sei vorliegend aber nicht so gewesen, da die Kläger bei der Bekanntgabe des Zählungsergebnisses noch im Sitzungssaal anwesend gewesen seien. Zwar lasse sich aus dem Sitzungsprotokoll nicht entnehmen, ob man den Klägern genügend Zeit zum Verlassen des Sitzungssaals gegeben habe. Aufgrund der Zeitspanne von drei Minuten zwischen Sitzungsunterbrechung und Verlassen des Sitzungssaales müsse man aber von einer ausreichenden zeitlichen Gewährung zum Verlassen des Sitzungssaales ausgehen. Die Feststellung einer offensichtlichen Beschlussunfähigkeit von Amts wegen durch den Beklagten nach dem Verlassen des Saales durch die Kläger habe jedenfalls nicht erfolgen müssen. Am 18. April 2008 haben die Kläger Klage erhoben. Sie behaupten, der Beklagte habe die Beschlussfähigkeit festgestellt, obwohl sich die Kläger zu 2. und 3. schon außerhalb des Sitzungssaales befunden hätten und der Kläger zu 1. in der Tür gestanden habe, um den Sitzungssaal zu verlassen. Die Herbeiführung der Beschlussunfähigkeit sei ein Recht der Mitglieder des Gemeindevorstandes. Dieses Recht sei ihnen, den Klägern, genommen worden, da sie keine ausreichende Möglichkeit besessen hätten, den Sitzungssaal zu verlassen. Aufgrund des Sitzungsverlaufs sei dem Beklagten bewusst gewesen, dass sie, die Kläger, an der Abstimmung über den Gesamtvertrag nicht hätten teilnehmen wollen. Ihnen hätte nach der Antragstellung die Möglichkeit gegeben werden müssen, den Sitzungssaal vor dem Zählvorgang zu verlassen. Dies sei allerdings nicht erfolgt. Um eine Beschlussunfähigkeit zu umgehen, habe der Beklagte die Zählung nicht im eigentlichen Sinne vorgenommen, indem er durchgezählt habe, sondern er habe umgehend nach der Antragstellung durch den Kläger zu 1. die Beschlussfähigkeit festgestellt. Mit Schriftsatz vom 04.07.2008 (Bl. 44 der Akte) tragen sie zudem vor, der Ablauf der Gemeindevorstandssitzung sei in der Niederschrift vom 11.02.2008 zu der Sitzung vom 07.02.2008 fehlerhaft protokolliert worden. Die Kläger zu 2. und 3. hätten nämlich den Sitzungssaal nicht erst nach der Zählung, sondern bereits vor der Zählung verlassen. Dem Protokoll sei durch den Kläger zu 2. widersprochen worden. Eine Entscheidung hierüber stehe noch aus. Die Kläger beantragen, festzustellen, dass der Gemeindevorstand der Gemeinde A-Stadt in der Sitzung vom 07.02.2008 während des Tagesordnungspunktes fünf nicht beschlussfähig war. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte trägt vor, im Zeitpunkt der Feststellung der Beschlussfähigkeit hätten sich die Kläger noch in dem Sitzungssaal aufgehalten, obwohl man ihnen genügend Zeit gelassen hätte, sich zu entfernen. Die Kläger hätten den Saal erst nach der Feststellung der Beschlussfähigkeit verlassen. Im Zeitpunkt der Überprüfung der Beschlussfähigkeit seien also ausreichend Beigeordnete anwesend gewesen. Nach dem Verlassen des Sitzungssaales durch die Kläger sei kein erneuter Antrag hinsichtlich der Feststellung der Beschlussfähigkeit gestellt worden. Weder der Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 05. Januar 1988 - 6 TG 3547/87 - noch dem Gesetzeswortlaut sei zu entnehmen, woraus sich die Möglichkeit ergeben solle, nach einer entsprechenden Antragstellung auf Feststellung der Beschlussfähigkeit noch den Sitzungsraum zu verlassen. Maßgeblich sei vielmehr der Zeitpunkt der Beendigung des Zählvorgangs. Das Verlassen des Saales müsse zu diesem Zeitpunkt deutlich zum Ausdruck gebracht worden sein. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall gewesen. Es liege keine Rechtsverletzung vor, da die Rechtsvermutung der Beschlussfähigkeit bis zu einer entsprechenden Antragstellung greife. Im Übrigen verweist der Beklagte auf das Protokoll dieser Sitzung vom 07. Februar 2008 sowie auf die Stellungnahme der Kommunalaufsicht vom 03. April 2008. Schließlich sei zu erwägen, dass vorliegend der Gemeindevorstand ohne Rücksicht auf die Zahl der Anwesenden beschlussfähig gewesen sei, da bei drei Mitgliedern des Gemeindevorstands ein Mitwirkungsverbot vorgelegen habe. In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte ferner ausgeführt, dem Begehren der Kläger als ehrenamtliche Beigeordnete stehe der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Als Ehrenbeamte seien sie – anders als Mitglieder der Gemeindevertretung – nicht befugt, vorsätzlich eine Beschlussunfähigkeit des Organs, dem sie angehörten, herbeizuführen. Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Behördenakte, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.