8 E 592/99

Leitsatz: Eine Personengesellschaft ist - von gesetzlich geregelten Ausnahmen abgesehen - nicht gewerbefähig und kann deshalb nicht Träger einer Gaststättenerlaubnis sein. Wird durch Formwechsel eine Kapitalgesellschaft (hier: GmbH) in eine Personengesellschaft (hier: GmbH & Co. KG) umgewandelt, kann die Personengesellschaft trotz Identität der Unternehmen nicht Träger einer der Kapitalgesellschaft zuvor erteilten Gaststättenerlaubnis sein. Die der Kapitalgesellschaft erteilte Erlaubnis erlischt infolge des Formwandels. Die Erteilung einer neuen Gaststättenerlaubnis an die Komplementärin einer durch Umwandlung entstandenen GmbH & Co. KG ist gaststättensteuererlaubnispflichtig. Dies gilt auch, wenn die wirtschaftlichen Vorteile aus der Konzessionserteilung ausschließlich von der GmbH & Co KG gezogen werden. Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Der angegriffene Steuerbescheid vom 16.07.1998 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.03.1999 ist rechtmäßig. Er findet seine Grundlage in § 8 Abs. 2 des Gesetzes über Kommunale Abgaben (KAG) i.V.m. der Steuersatzung der Beklagten. § 8 Abs. 2 KAG ermächtigt die Landkreise und die kreisfreien Städte, eine Steuer auf die Erlangung einer Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes im Sinne von § 1 des Gaststättengesetzes (Gaststättenerlaubnissteuer) zu erheben. Nach § 2 der Satzung des Beklagten über die Erhebung einer Gaststättenerlaubnissteuer vom 13.12.1991 unterliegt die Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes im Sinne von § 1 GastG einer Gaststättenerlaubnissteuer, die mit der Bekanntgabe der Erteilung der Erlaubnis entsteht (§ 3 Abs. 1 der Satzung). Steuerschuldner ist derjenige, dem die Erlaubnis erteilt wurde (§ 3 Abs. 2 der Satzung). Der Klägerin wurde unter dem Datum des 14.07.1998 vom Magistrat der Stadt M. eine Erlaubnis gem. § 2 Abs. 1 Gaststättengesetz die Erlaubnis zum Betreiben einer Schank- und Speisewirtschaft erteilt, so dass die Voraussetzungen des Steuertatbestandes erfüllt sind. Die Ansicht der Klägerin, die Erlaubnissteuer falle vorliegend deshalb nicht an, weil die Klägerin so behandelt werden müsse, als wenn die alte, der ... GmbH erteilte, nun aber auf die Klägerin bezogene Erlaubnis noch fortgelte, findet keine Stütze im Gesetz. Vielmehr ist es bei Anwendung der einschlägigen Vorschriften zwingende Konsequenz, dass der hier vollzogene Formwechsel durch Umwandlung einer GmbH in eine KG die Erhebung der Steuer mit sich bringt. Denn die vormalig der ... GmbH erteilte Gaststättenerlaubnis ist in Folge der Umwandlung erloschen, so dass die Klägerin letztlich gehalten war, eine neue Erlaubnis zu beantragen, um so den Gaststättenbetrieb fortführen zu können. Zwar gilt auch bei der formwechselnden Umwandlung der Grundsatz der Kontinuität des Unternehmens sowohl in wirtschaftlicher als auch in rechtlicher Hinsicht, so dass in der Regel sämtliche dem Unternehmen zugewiesene Rechtsbeziehungen nach der Umwandlung solche des Rechtsträgers anderer Rechtsform sind (Decher, in: Lutter, UmWG, 2. Aufl., § 190 Rdn. 3; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmWG, 2. Aufl. 1997, § 190 Rdn. 6). Dieser Grundsatz wird jedoch bei personenbezogenen Erlaubnissen, zu denen die Gaststättenerlaubnis zählt, durchbrochen. Wenn eine Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft umgewandelt wird, so erfolgt kein Übergang einer seinerzeit der Kapitalgesellschaft erteilten personenbezogenen Erlaubnis auf die Personengesellschaft. Denn die Personengesellschaft ist - von den in den §§ 1 Abs. 1 HwO, § 2 Abs. 1 S. 2 GastG und § 15 a Abs. 3 GewO geregelten Ausnahmen abgesehen - nicht gewerbefähig und kann deshalb auch nicht Träger einer Gaststättenerlaubnis sein. Dies entspricht überwiegender Auffassung (BVerwG, GewArch 1993, 154, 155, 156,157; Hess.VGH, GewArch 1991, 343; Marcks, in : Landmann-Rohmer, GewO (Loseblattkomm.) Stand Febr. 2000, § 14 Rdn. 55; Michel/Kienzle, GastG, 13. Aufl.1999, § 8 Rdn. 13; Metzner, GastG, 5. Aufl.1995, § 1 Rdn. 4 c, § 2 Rdn. 3; Bund-Länder Ausschuss "Gewerberecht", GewArch 1998, 466; a.A. Eckert, ZIP 1998, 1950, 1952 f.). Insoweit hat das Gewerberecht Vorrang vor dem Umwandlungsrecht, was dadurch gerechtfertigt ist, dass die gewerberechtlichen Vorschriften der Wahrung öffentlicher Belange dienen (öffentliche Sicherheit und Ordnung und Zuverlässigkeit der Gewerbetreibenden), denen das Umwandlungsrecht, das eine völlig andere Zielsetzung hat, nicht Rechnung trägt (Gaiser, DB 2000, 361; 363 a.A. Eckert, a.a.O.). Ist aber eine neue Erlaubnis zu erteilen, so ist es nur konsequent, diese Erlaubniserteilung auch zu besteuern. Die Gaststättenerlaubnissteuer ist eine örtliche Verkehrsteuer, die die mit der zugelassenen Eröffnung der Gaststätte rechtlich vermittelte wirtschaftlich relevante Erwerbsposition besteuert (BVerwG, NVwZ-RR 1996, 525, 526 ). Allein dieser Vorgang der Erlaubniserteilung wird insoweit mit einer Steuer belegt. Der steuerbegründende Tatbestand ist dementsprechend sogar dann erfüllt, wenn von der erteilten Erlaubnis überhaupt kein Gebrauch gemacht wird (BVerfGE 13, 181, 193 ; BVerwG, NVwZ-RR 1996, 525, 526 ; vgl. auch Birk, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht (Loseblattkomm. Stand März 2000), § 3 Rdn. 179). Der von der Klägerin vorgetragene Umstand, den wirtschaftlichen Nutzen der Erlaubnis ziehe ausschließlich die aus der Umwandlung hervorgegangene KG und nicht die Klägerin, ist infolgedessen unbeachtlich. Denn Konzessionsträgerin ist nun einmal die Klägerin, und ihr ist diese Position durch hoheitliche Erteilung der Erlaubnis zuteil geworden. Welche wirtschaftlichen Vorteile die Klägerin aus der Konzession zieht oder auch nicht, ist unerheblich, denn der steuerbegründende Tatbestand stellt ausschließlich auf die Erteilung der Erlaubnis ab und ist in der Tat insoweit formaler Natur, so dass die von der Klägerin gewünschte wirtschaftliche Betrachtungsweise des Vorganges weder geboten noch zulässig wäre. Die Steuerveranlagung ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Eine Erhebung auf der Grundlage der für den Gaststättenbetrieb genutzten Quadratmeterfläche, so wie sie in §§ 4 und 5 der Satzung des Beklagten geregelt ist, begegnet keinen Bedenken. Die Betriebsfläche ist eine von mehreren geeigneten Bemessungsgrundlagen (Birk, a.a.O., § 3 Rdn 180). Weiterhin ist es auch nicht rechtsfehlerhaft, wenn die Satzung des Beklagten für den vorliegenden Sachverhalt keine Befreiung von der oder Ermäßigung der Steuerschuld vorsieht. Nach § 5 Abs. 7 der Satzung sind beim Übergang des Betriebes auf einen Abkömmling oder dessen Ehegatten 25 % der Steuer zu entrichten; beim Übergang des Betriebes auf die Witwe oder den Witwer des bisherigen Inhabers entfällt die Steuer (§ 5 Abs. 8 der Satzung). Diese Fallkonstellationen sind mit der vorliegenden jedoch nicht vergleichbar. Zwar entspricht dem Tod einer natürlichen Person das Erlöschen einer juristischen Person. Die ... GmbH als vormalige Inhaberin der Erlaubnis ist aber infolge der Umwandlung gerade nicht erloschen. Die Identität der Erlaubnisträgerin ist vielmehr - allerdings unter neuer Rechtsform - erhalten geblieben, mit der Folge, dass die gaststättenrechtliche Erlaubnis erloschen ist, weil eine Personengesellschaft wie aufgezeigt nicht Inhaberin der Erlaubnis sein kann. Zwar mögen gute Gründe dafür sprechen, diesen Sachverhalt ebenfalls steuermindernd oder befreiend in einer Satzung zu berücksichtigen Unter Beachtung der auch dem Ortsgesetzgeber zustehenden weiten Gestaltungsfreiheit ist es aber nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte hierfür eine Sonderregelung nicht geschaffen hat. Art. 3 Abs. 1 GG verpflichtet den Gesetz- und Satzungsgeber nämlich nicht dazu, jeden tatsächlichen Unterschied in der Lebenswirklichkeit in der Rechtsetzung zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, DÖV 1995, 826, 827 ). Gründe für einen Billigkeitserlass (§ 8 der Satzung) sind schließlich weder vorgetragen noch sonstwie ersichtlich, so dass die Klage nach alledem abzuweisen war. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer erhobenen Gaststättenerlaubnissteuer. Die Klägerin ist die Komplementärin der ... GmbH & Co KG, die im Jahre 1997 im Wege des Formwechsels nach Maßgabe des Umwandlungsrechts aus der ... GmbH entstanden ist. Die ... GmbH besaß eine Gaststättenerlaubnis für das ...-Restaurant im Schlosspark-Center M.. Nach Anzeige des Rechtsformwechsels beim Magistrat der Stadt M. teilte dieser mit Schreiben vom 15.07.1998 mit, dass die gaststättenrechtliche Erlaubnis nicht auf die ... GmbH & Co. KG übergehe, weil nur eine natürliche oder juristische Person Träger einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis sein könnten. Dem Schreiben war eine neue, auf die Klägerin lautende Erlaubnis beigefügt, für deren Erteilung diese 900,- DM Verwaltungsgebühr entrichtete. Mit Bescheid vom 16.07.1998 veranlagte der Beklagte die Klägerin zu einer Gaststättenerlaubnissteuer in Höhe von 600,- DM. Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 23.07.1998 Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie aus, die Anlass für den Steuerbescheid bildende Neukonzessionierung sei nur der Besonderheit geschuldet, dass die vormals erteilte Erlaubnis nach der Umwandlung der ...-GmbH in eine KG erloschen sei, weil letztere nicht Konzessionsträgerin sein könne. Diese Besonderheit dürfe aber nicht dazu führen, dass die nur einmal zu entrichtende Gaststättenerlaubnissteuer bei einem ansonsten identitätswahrenden Formwechsel noch einmal anfalle. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise wäre anderenfalls derjenige betroffen, der diese Gaststätte schon immer betreibe. Mit Widerspruchsbescheid vom 08.03.1999 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte er aus, die Satzung über die Erhebung einer Gaststättenerlaubnissteuer setze lediglich die Bekanntgabe einer Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes für die Entstehung der Steuerschuld voraus. Diese Voraussetzung sei erfüllt, und Gründe für einen Erlass dieser Steuerschuld bestünden nicht. Trotz wirtschaftlicher Verknüpfungen zwischen den Gesellschaften habe ein Wechsel in der Konzessionsinhaberschaft stattgefunden, der eine entsprechende Besteuerung zur Folge habe. Die Klägerin hat am 08.04.1999 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, die Gaststättenerlaubnissteuer diene der einmaligen Besteuerung des wirtschaftlichen Nutzens, der aus einer Gaststättenerlaubnis gezogen werden könne. Die Klägerin habe die Gaststättenerlaubnis allein deswegen erhalten, weil der Gewerbetreibende bei einer GmbH & Co. KG nur die Komplementär-GmbH sein könne. Hierdurch ergebe sich die Situation, dass alle Erwägungen zum wirtschaftlichen Nutzen die GmbH & Co. KG beträfen, der Erlaubnisbescheid hingegen die Komplementärin. Beschränke man die Betrachtungsweise auf den wirtschaftlichen Nutzen, so sei kein Wechsel erfolgt. Am Ende bliebe nur, dass eine Formalie dazu führe, dass ein Betreiberwechsel, der streng genommen gar keiner sei, erneut eine Schankerlaubnissteuer auslöse, die ihrem Wesen nach nur einmalig anfallen dürfe. Die Klägerin beantragt, den Gaststättenerlaubnissteuerbescheid vom 16. Juli 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08. März 1999 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid und trägt ergänzend vor, nach dem Formwechsel sei die Gaststättenerlaubnis nicht auf Grund der Besonderheiten im Gaststättenrecht angefallen, sondern aus allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Gründen, wonach eine GmbH & Co. KG gem. §§ 161 Abs. 2, 124 HGB nur gewisse Elemente einer juristischen Person besitze, ohne jedoch selbst rechtsfähig zu sein. Die Klägerin sei Inhaberin der Gaststättenerlaubnis geworden und versuche nun quasi durch die "Hintertür" die Bindungswirkung dieser Tatsache, die für den Steuertatbestand die Grundlage bilde, zu umgehen. Da die Erlaubniserteilung hinsichtlich der Klägerin erstmalig sei, müsse diese auch besteuert werden. Die Steuererhebung dürfte für die Klägerin auch nicht unerträglich sein, da es sich bei dem Betrag von 600,- DM nur um den nach der Satzung zu erhebenden Mindestbetrag handele. Die Behördenakte des Beklagten (1 Hefter) ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.