7 E 1474/93 (1)

Die Klage ist als Unterlassungsklage zulässig, da der Kläger sich gegen ein konkretes schlicht hoheitliches Handeln des Gesundheitsamtes des Beklagten wendet. Die Zulässigkeit der öffentlich rechtlichen Unterlassungsklage ist allgemein anerkannt (vgl. Klein, Gutachten und Urteil im Verwaltungsprozeß, 3. Aufl. 1987, S. 65; BVerwG vom 20.07.1962, VII C 57.61 = BVerwGE 14, 323 (327 f.); BVerwG vom 21.04.1989, 9 C 48.88 = BVerwGE 82, 29). Soweit der Kläger von dem Beklagten Unterlassung des Warnhinweises in der Form verlangt, wie sie in dem Aktenvermerk vom 01.07.1993 niedergelegt ist, ist seine Klage auch begründet (1.). Der Kläger kann darüberhinaus aber nicht die Unterlassung einer Warnung vor der Verwendung nicht-hitzebehandelter Vorzugsmilch generell verlangen, da eine solche unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein kann (2.). 1. Durch den Ausspruch des Warnhinweises in der Form, wie er in dem Aktenvermerk vom 01.07.1993 niedergelegt ist, hat der Beklagte in das Grundrecht des Klägers gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 Grundgesetz (GG) - Schutz des Eigentums - eingegriffen, ohne hierfür die dazu erforderliche Ermächtigungsgrundlage zu haben. Der Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG umfaßt auch das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb, worunter die Gesamtheit der sachlichen, persönlichen und sonstigen Mittel in allen ihren Erscheinungsformen und Ausstrahlungen zu verstehen sind, die in der Hand des Betriebsinhabers zu einem einheitlichen Organismus zusammengefaßt sind (vgl. Papier in: Maunz/Dürig/ Herzog/Scholz, Kommentar zum Grundgesetz, Bd. II, Stand: Mai 1994, Art. 14 Rdnr.95 mit weiteren Nachweisen). Dieser Schutzbereich ist im Falle des Klägers betroffen, weil die Behörde vor der Verwendung eines von dem Kläger ausschließlich vertriebenen Produktes gewarnt hat und dies - wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist - zur Aufkündigung mindestens eines Liefervertrages zwischen dem Kläger und einem Kunden, nämlich der Klinik W., sowie zu Umsatzeinbußen beim Kläger geführt hat. Der Schutz des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb umfaßt nämlich auch die Ausstrahlungen des Betriebes und damit etwa auch den Kundenstamm (vgl. Papier, a.a.0.). Unerheblich ist entgegen der von dem Beklagten vertretenen Auffassung hierbei, daß die Behörde ihren Warnhinweis nicht auf die Verwendung von Vorzugsmilch in Einrichtungen mit Gemeinschaftsverpflegung generell bezogen hat, sondern diesen ausdrücklich auf den Genuß von nicht-hitzebehandelter Vorzugsmilch beschränkt hat. Angesichts der Besonderheiten der Vorzugsmilch kommt nämlich auch diese "eingeschränkte" Warnung einer Warnung vor der Verwendung von Vorzugsmilch überhaupt gleich. Nach den Regelungen der Milchverordnung (vgl. §§ 5 Abs. 1, 7, 8 Milchverordnung vom 24.04.1995, BGBl. I S. 544; §§ 5 Abs. 1, 6, 7 Milchverordnung vom 23.06.1989, BGBl. I S. 1140) besteht die Besonderheit der Vorzugsmilch darin, daß es sich hierbei um eine Rohmilch handelt, die nicht wärmebehandelt verkauft und genossen wird und der "üblichen", nämlich der pasteurisierten Milch gegenüber die als Vorteil eingestufte Eigenschaft der Naturbelassenheit hat und damit als ernährungsphysiologisch wertvoller eingestuft wird (vgl. nur Schreiben des Instituts für Hygiene und Infektionskrankheiten der Tiere der JLU Gießen, Prof. Dr. B., an Gesundheitsamt des Wetteraukreises vom 23.11.1992, Bl. 50 der Behördenakte). Ein Erfordernis, die Vorzugsmilch vor dem Genuß abzukochen, würde diese Besonderheit der Milch zunichte machen, so daß es naheliegt, daß der Verbraucher in diesem Falle auf pasteurisierte Milch zurückgreifen wird, zumal diese preislich günstiger zu haben ist. Nach einhelliger Meinung reicht für die Bejahung eines Grundrechtseingriffs in Fällen behördlicher Warnungen nämlich die Individualisierbarkeit des Produktes aus (vgl. Leidinger, DÖV 1993, 925 m.w. Nachw.; Hess.VGH vom 27.09.1994, 14 TG 1743/93, DÖV 1995, 77), was hier der Fall ist, da ersichtlich die ganze Produktgruppe "Vorzugsmilch" gemeint war. Auch die vom Kläger erlittenen Umsatzeinbußen waren von der Behörde objektiv vorherzusehen, denn bei Ausspruch der Bedenken war abzusehen, daß die Krankenhäuser den Bezug des Produkts Vorzugsmilch aus den o. g. Gründen ganz einstellen würden. Ein Grundrechtseingriff kann auch nicht etwa deshalb verneint werden, weil - wie der Beklagte meint - es sich um eine sachlich gerechtfertigte Warnung gehandelt hätte. Zwar wird in der Rechtsprechung und Literatur teilweise darauf verwiesen, daß eine sachlich gerechtfertigte Kritik die Grundrechte eines Unternehmers grundsätzlich nicht berühren könne (so: VG Berlin vom 03.03.1986, 14 A 22/86; Lübbe-Wolff NJW 1987, 2705 ; Stillner, NJW 1991, 1340). Eine solche Konstellation ist vorliegend aber nicht gegeben. Ausweislich der Behördenakte gibt es zwar einige sachverständige Stellen, welche Bedenken gegen die Verwendung nicht-hitzebehandelter Vorzugsmilch etwa in Krankenhäusern wegen des nicht völlig ausschließbaren Restrisikos äußern (vgl. Bl. 67, 102, 148 - 153, 164 der Behördenakte, Bl. 65, 66, 80 - 83 der Gerichtsakte). Jedoch gibt es auch Gegenstimmen (vgl. Bl. 42, 53, 54, 55, 56, 59, 62, 169 - 171 der Behördenakte). Daher ist jedenfalls derzeit nicht abschließend geklärt, ob und inwieweit die vom Gesundheitsamt des Beklagten vorgetragenen Bedenken, die dem streitgegenständlichen Warnhinweis zugrundeliegen, sachlich gerechtfertigt sind. Da die gerade 1995 novellierte Milchverordnung nach wie vor die Vorzugsmilch regelt, in die Bestimmungen kein Erfordernis zusätzlicher Hinweise auf gesundheitliche Gefahren wie etwa bei der Rohmilch-ab-Hof (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 4 Milchverordnung) aufgenommen wurde und außerdem weiterhin die Abgabe von Vorzugsmilch an Einrichtungen mit Gemeinschaftsverpflegung zuläßt (vgl. § 7 Abs. 2 Milchverordnung), handelt es sich bei der Tätigkeit des Klägers um die gesetzlich erlaubte Vermarktung eines erlaubten Produkts. Die Verneinung eines Grundrechtseingriffs wegen sachlich gerechtfertigter Äußerungen wäre daher allenfalls dann denkbar, wenn der Beklagte im Rahmen seiner allgemeinen Zuständigkeit eine Aufklärungsarbeit betrieben hätte, wie sie zweifellos zu den allgemeinen Obliegenheiten des Gesundheitsamtes gehört (vgl. Gesetz über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens vom 03.07.1934, GVB1. II S. 350-34). Eine solche Informationstätigkeit erforderte aber nicht nur die Einhaltung des Neutralitätsgebots, also daß die Information neutral, objektiv und sachkundig gegeben würde (vgl. Lübbe-Wolff, NJW 1987, 2705 Lübbe-Wolff, NJW 1987 2704 ; Discher, Jus 1993, 463 ; LG Stuttgart vom 21.03.1990, 1 U 132/89, NJW 1990, 2690 ; Stillner NJW 1991, 1340f.; Discher, JuS 1993, 463 <471». So muß das Amt bei seiner Aufklärungstätigkeit etwa ausdrücklich - und nicht nur am Rande - darauf hinweisen, daß eine Gefährdung durch ein bestimmtes Produkt etwa fachwissenschaftlich ungeklärt und umstritten ist. Die Verbreitung eigener Schlußfolgerungen des Gesundheitsamtes sollte dabei gänzlich unterbleiben, da nur dann, wenn der Allgemeinheit durch die Aufklärung eine autonome Entscheidung und Abwägung ermöglicht wird, der Eingriff in Grundrechte privater Unternehmen. ausgeschlossen sein kann. Diese Voraussetzungen müssen auch bei der Informierung von Einrichtungen mit Gemeinschaftsverpflegung erfüllt sein. Da aus diesen Gründen eine auf die Verwendung von Vorzugsmilch bezogene Informationstätigkeit des Beklagten bei Einhaltung der genannten engen Voraussetzungen durchaus zulässig sein kann, insbesondere dann die Beeinträchtigung von Grundrechten Dritter ausgeschlossen wäre, ist das weitergehende Klagebegehren des Klägers unbegründet, so daß die Klage insoweit abzuweisen war. Der Kläger begehrt von dem Beklagten Unterlassung des Ausspruchs eines Warnhinweises. Der Kläger ist Inhaber des landwirtschaftlichen Betriebes " ... ", auf dem er seit 23 Jahren Milchwirtschaft betreibt. Seit einigen Jahren hat er sich hierbei auf die Produktion sog. "Vorzugsmilch" spezialisiert. Vorzugsmilch ist eine Rohmilch, die nach den Bestimmungen der Milchverordnung besonderen hygienischen Anforderungen unterliegt und die nur in besonders hierfür zugelassenen und regelmäßig kontrollierten Betrieben gewonnen werden darf. Insbesondere sind die Richt- und Maximalwerte der in dieser Milch zulässigerweise enthaltenen Keime in der Milchverordnung festgelegt. Salmonellen etwa dürfen in Vorzugsmilch nicht nachweisbar sein. Der Kläger belieferte ursprünglich in erster Linie Krankenhäuser, Altenheime, Kindergärten und andere Einrichtungen mit Gemeinschaftsverpflegung im Wetteraukreis. Im Juni 1992 kam es im Städtischen Krankenhaus in B. N., dem H...Krankenhaus, zu einer Salmonelleninfektion bei Patienten und Mitgliedern des Personals. Bei der Untersuchung der Infektionsquelle wurde vermutet, daß die Infektion auf eine aus Eiern und Vorzugsmilch hergestellte Nachspeise zurückzuführen sei. Ein solcher Nachweis konnte letztlich indes nicht geführt werden, insbesondere konnten in den Vorzugsmilchproben im Betrieb des Klägers Salmonellen nicht nachgewiesen werden. Das Gesundheitsamt des Beklagten nahm diesen Vorfall zum Anlaß, seine Gesundheitsaufseher anzuweisen, bei Kontakten mit Einrichtungen, die Gemeinschaftsverpflegung anbieten, vor der Verwendung von nicht-hitzebehandelter Vorzugsmilch zu warnen. Der hierzu verfaßte Aktenvermerk vom 01.07.1993 lautet: "Die derzeit geltende Rechtslage gestattet es, nicht-hitzebehandelte Vorzugsmilch (nicht "Milch-ab-Hof"!) in Einrichtungen mit Gemeinschaftsverpflegung, wie z.B. Kindergärten, Krankenhäusern und Altenheimen zu verwenden. Das Gesundheitsamt des Wetteraukreises sieht hierin ein Risiko insbesondere für Personen mit geschwächter Abwehr. Die Bedenken sind in einem schreiben an das Hessische Gesundheitsministerium hinreichend begründet dargelegt worden. Die Gesundheitsaufseher werden hiermit angewiesen, bei Kontakten mit entsprechenden Einrichtungen nach der Verwendung von nicht-hitzebehandelter Rohmilch zu fragen und ggf. unsere Bedenken mitzuteilen. Sollten die mündlich geäußerten Bedenken nicht ausreichen, kann als Alternative dieser Aktenvermerk verwendet werden." Der Kläger hat seit Juni 1992 keine Vorzugsmilch mehr an das H...Krankenhaus B. N. geliefert. Seit Oktober 1993 hat er keine Vorzugsmilch mehr an die Klinik W. in B. N. geliefert. Der Leiter dieser Klinik hat sich zur Begründung hierfür dem Kläger gegenüber ausdrücklich auf den Warnhinweis des Gesundheitsamtes bezogen. Der Kläger liefert die von ihm weiterhin in der gleichen Menge gewonnene Vorzugsmilch für einen niedrigeren Preis direkt an die Molkerei. Nach ausführlichem Schriftverkehr mit dem Beklagten, insbesondere dem Gesundheitsamt des Beklagten, in dessen Rahmen der Kläger mehrfach die Unterlassung des Warnhinweises gefordert hatte, hat der Kläger am 29.10.1993 Klage erhoben. Er ist der Auffassung, durch das Verhalten des Gesundheitsamtes des Beklagten sei er in seinem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt. Er bringt vor, durch die Belehrungen des Beklagten habe er erhebliche wirtschaftliche Einbußen erlitten. Er legt hierzu entsprechende Umsatzlisten vor. Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte sei für den ausgesprochenen Warnhinweis weder zuständig noch habe er hierfür eine Ermächtigungsgrundlage, außerdem fehle es an dem angeblichen Gesundheitsrisiko beim Verzehr von Vorzugsmilch. Im Gegenteil sei die Vorzugsmilch gerade wegen ihrer frischen Beschaffenheit und den kontrollierten hygienischen Anforderungen, denen die jeweiligen Betriebe unterlägen, der Gesundheit eher förderlich. Man müsse insbesondere scharf zwischen "normaler" Rohmilch und Vorzugsmilch unterscheiden. Ein mit dem Genuß unbehandelter "normaler" Rohmilch verbundenes Gesundheitsrisiko könne angesichts der strengen gesetzlichen Bestimmungen bei Vorzugsmilch gerade nicht angenommen werden. Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, gegenüber öffentlichen Einrichtungen, in denen Gemeinschaftsverpflegung verabreicht wird, vor dem Genuß von nicht-hitzebehandelter Vorzugsmilch zu warnen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er ist der Auffassung, sein Handeln sei der Sachlage angemessen, da anerkannte Wissenschaftler aus der Human- und Veterinärmedizin auf entsprechende Anfragen hin die Bedenken des Beklagten eindeutig bestätigt hätten. Außerdem sei es bereits im Jahre 1991 in einem Kindergarten in Niddatal-Assenheim zu einer Salmonelleninfektion gekommen, wobei als Auslöser eindeutig nicht-hitzebehandelte Rohmilch habe identifiziert werden können. Seit diesem Zeitpunkt hätten bereits Bedenken des Gesundheitsamtes gegen die Verwendung von nicht-hitzebehandelter Vorzugsmilch in Einrichtungen mit Gemeinschaftsverpflegung bestanden, welche durch den Vorfall vom Juni 1992 im H...Krankenhaus nur bestätigt worden seien. Da in Einrichtungen mit Gemeinschaftsverpflegung die Patienten im Gegensatz zum "normalen" Bürger nicht die Möglichkeit hätten, selbständig über den Verzehr von Vorzugsmilch zu entscheiden, sei hier eine latente Gefährdung des Einzelnen gegeben, welche durch die meist geschwächte Immunabwehr der Patienten noch erhöht sei. Mit Rücksicht auf dieses erhöhte Gefährdungsrisiko und der damit verbundenen Gefahr der Weiterverbreitung sei gemäß der gewonnenen Erkenntnisse ein Handeln i.S.v. § 11 HSOG zur Gefahrenabwehr geboten gewesen. Gerade im Bereich objektiv bestehender Unsicherheiten sei der Bürger nur durch die Vermittlung divergierender Auskünfte richtig informiert. Bestünde ein Fachstreit unter Experten, könne dies auch vom Gesundheitsamt nach außen kundgetan werden. Der Beklagte habe nichts anderes getan und hierbei insbesondere die Grundsätze des Übermaßverbotes eingehalten: er sei mit seinen Ermittlungen nicht mal an die Öffentlichkeit getreten oder habe seine zusammengetragenen Bedenken nach außen publiziert, sondern sich darauf beschränkt, den voraussichtlich am stärksten gefährdeten Personenkreis besonders zu schätzen. An der Gefährdungslage könne auch die ständige Kontrolle der die Vorzugsmilch liefernden Betriebe nichts ändern, da hierdurch das Risiko zwar minimiert, nicht aber gänzlich ausgeschlossen werden könne. schließlich sei das Gesundheitsamt aufgrund von § 48a Bundesseuchengesetz zuständig gewesen, die umstrittene Warnung auszusprechen. Das Gesundheitsamt sei befugt und verpflichtet, sämtliche mögliche Infektionsquellen für Krankheiten zu verstopfen. Zudem sei spätestens seit der ZDF-Sendung "Frontal" vom 15.02.1995, in der vor dem Verzehr von rohem Rindfleisch und roher Milch gewarnt worden sei, jeder Bürger der Bundesrepublik berechtigt, die in der Sendung aufgezeigten Gefährdungsquellen zu benennen und vor dem Verzehr u.a. unbehandelter Milch folgenlos zu warnen; der Beklagte gehe davon aus, daß das, was bundesweit ohne Folgen für Fachleute zu sagen möglich sei, auch dem Amtsarzt gleichermaßen an Rechten zustehe. Ihm komme kraft seines Amtes die Aufgabe zu, Verbraucheraufklärung zu betreiben und vor dem Verzehr von zwar gesetzlich zugelassenen, aber risikobehafteten Nahrungsmitteln zu warnen. Auch sonst warne das Gesundheitsamt die Bevölkerung vor der Verwendung bestimmter gefährlicher Produkte, so etwa vor Glasfaserwolle. Der Beklagte lege Wert darauf, daß er ein verbot des Verzehrs von Vorzugsmilch nicht ausgesprochen habe, und sein Warnhinweis darauf beschränkt gewesen sei, vor dem Genuß nicht-hitzebehandelter Vorzugsmilch zu warnen. Der Kläger wendet gegen die Argumentation des Beklagten ein, dieser verkenne seine Situation grundsätzlich. Was die Massenmedien oder Wissenschaftler aufgrund der gemäß Art. 5 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 GG ihnen zustehenden Grundrechte tun durften, bedürfe bei einer Behörde noch zusätzlich einer Ermächtigungsgrundlage. Der zitierte § 48a Bundesseuchengesetz biete hierfür jedenfalls keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage, vielmehr regele die Vorschrift nur die Zuständigkeiten. Davon abgesehen sei das Gesundheitsamt nur zuständig für seuchenhygienische Maßnahmen, also die Abwehr ansteckender Krankheiten. Schließlich reiche das von dem Beklagten gesammelte Material nicht aus, um den Warnhinweis zu rechtfertigen. Am 06.02.1995 fand vor der Berichterstatterin ein Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage statt, an dem auch ein Vertreter des Staatlichen Veterinäramtes des Beklagten teilgenommen hat. Dieser erklärte, das Veterinäramt liege fachlich eindeutig nicht auf einer Linie mit dem Gesundheitsamt des Beklagten, sondern halte den Genuß von unbehandelter Vorzugsmilch gesundheitlich generell für unbedenklich. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den der beigezogenen Behördenakten (2 Hefter) Bezug genommen. Diese Unterlagen waren auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung.