5 K 4075/11.GI

Leitsatz: Nimmt ein Berufssoldat in einer teilspringenden Einheit zusätzlich zu den ihm übertragenen Aufgaben die Funktionen eines Absetzers und Ausbildungsleiters Absetzer wahr, steht ihm die "große" Fallschirmspringerzulage zu. 1. Der Bescheid des Kompaniechefs Z. vom 01.09.2011 und der Beschwerdebescheid des Kommandeurs Z.vom 28.09.2011 werden aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ab dem 01.04.2008 die Zulage für Fallschirmspringer in Höhe von monatlich 115,05 € unter Abzug der ihm ab diesem Zeitpunkt gewährten „kleinen“ Zulage in Höhe von monatlich 34,51 € sowie der in bestimmten Zeiträumen nachträglich bereits gewährten „großen“ Zulage zu gewähren. 2. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen. 3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kostenschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, falls nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Klage ist zulässig. Für das auf Gewährung der „großen“ Zulage für Fallschirmspringer nach § 23h Abs. 1 Satz 1 Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) gerichtete Rechtsschutzbegehren des Klägers ist gemäß § 82 Abs. 1 Soldatengesetz (SG) der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Es handelt sich nicht um eine truppendienstliche Angelegenheit im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Wehrbeschwerdeordnung (WBO), die in die Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte fällt. Das gemäß § 23 Abs. 1 WBO an die Stelle des Vorverfahrens nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO tretende Beschwerdeverfahren hat stattgefunden. Die Klage ist auch begründet. Dem Kläger steht in dem für die Beurteilung seines Verpflichtungsbegehrens maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage, § 113 Rdnrn. 217 ff.) der geltend gemachte Anspruch auf Gewährung der „großen“ Zulage für Fallschirmspringer nach § 23h Abs. 1 EZulV ab dem 01.04.2008 zu. Die diesen Anspruch verneinenden Bescheide des Kompaniechefs Z. vom 01.09.2011 und des Kommandeurs Z. vom 28.09.2011 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO). Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EZulV erhalten Soldaten, die nach erfolgreich abgeschlossener Fallschirmsprungausbildung mit der Erlaubnis zum Fallschirmspringen in einem Verband, einer Einheit oder Dienststelle, deren Ausbildungs- oder Einsatzauftrag das Fallschirmspringen einschließt, als Fallschirmspringer oder Ausbilder für den Fallschirmsprungdienst verwendet werden, eine Zulage (Fallschirmspringerzulage). Gemäß Abs. 2 der Vorschrift erhalten demgegenüber Soldaten, die die Voraussetzungen nach Abs. 1 Satz 1 erfüllen, jedoch in keiner der dort genannten Stellen verwendet werden, die Fallschirmspringerzulage nur, wenn sie zum Üben im Fallschirmspringen verpflichtet sind. Diese „kleine“ Fallschirmspringerzulage beträgt gemäß § 23h Abs. 4 EZulV 34,51 Euro monatlich, während sich die „große“ auf monatlich 115,04 Euro beläuft. Der Kläger erfüllt im streitgegenständlichen Zeitraum ab 01.04.2008 die Voraussetzungen für die Gewährung der „großen“ Fallschirmspringerzulage. Er verrichtet seinen Dienst im Z. in F.. Bei diesem Bataillon handelt es sich um eine „teilspringende“ Einheit, die, wie das Tatbestandsmerkmal „einschließt“, deutlich macht, zu den von § 23h Abs. 1 Satz 1 EZulV erfassten Verbänden bzw. Einheiten zählt. In dieser „teilspringenden“ Einheit wird der Kläger im Sinne des § 23h Abs. 1 Satz 1 EZulV als Fallschirmspringer und als Ausbilder verwendet. Der Begriff der Verwendung bezeichnet die tatsächliche Wahrnehmung bestimmter Aufgaben in einem durch Gesetz, allgemeine Geschäftsverteilung, Weisung oder Befehl übertragenden Funktionskreis (vgl. OVG NRW, Urteil vom 26.11.2007 - 1 A 605/06 -, juris). Diese Voraussetzungen treffen auf die dem Kläger übertragenen Funktionen eines Fallschirmspringers und Absetzers sowie des Ausbildungsleiters Absetzer zu. Wie sein Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung erläutert und durch Vorlage eines Auszugs der ANTRA 10 belegt hat, ist das Z. in F. als „teilspringender“ Verband verpflichtet, dienstpostenungebunden sechs Absetzer und einen Ausbildungsleiter Absetzer vorzuhalten. Die letztgenannte Funktion obliegt ausschließlich dem Kläger. Seine diesbezügliche besondere Stellung in seiner Einheit wird auch in seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung vom 14.05.2012 hervorgehoben. Hierin heißt es, der Kläger nehme als aktiver Fallschirmspringer sowie als Absetzer/Ausbildungsleiter Absetzer an sämtlichen Sprungdiensten der Truppenteile der Y. teil und bilde regelmäßig die Nachschüler (aut) des Standortes F. aus. Aufgrund seiner Funktion als Ausbildungsleiter Absetzer absolviert der Kläger nach den Ausführungen seines Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung in jedem Jahr einen einwöchigen Lehrgang. Während dieser Lehrgangszeit springe er jeweils mit. Daneben leiste er auch einheitsübergreifend weitere Sprungdienste. Unter Berücksichtigung dieser Angaben, an deren Richtigkeit zu zweifeln das Gericht keinen Anlass sieht, ist der Kläger in seinem konkreten Aufgabenbereich den mit dem militärischen Fallschirmspringen verbundenen besonderen physischen und psychischen Belastungen stets wiederkehrend, wenn auch nicht ständig tatsächlich ausgesetzt. Diese Belastungen gehen weit über die Pflicht zum in Übung halten im Sinne des § 23h Abs. 2 EZulV hinaus. Für die Erfüllung dieser Pflicht bedarf es vier Fallschirmsprüngen im Jahr. Diese Pflichtzahl wird vom Kläger – auch ohne Berücksichtigung seiner zusätzlichen Funktionen als Absetzer und Ausbildungsleiter Absetzer – nach seinen unwidersprochenen gebliebenen Angaben in seinem bei der Behörde gestellten Antrag deutlich übertroffen. Dem geltend gemachten Anspruch steht auch nicht die Verwendung des Klägers auf dem Dienstposten des X.s entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 14.03.1991 – 2 C 42/89 -, ZBR 1991, 346) hängt die Gewährung einer Erschwerniszulage davon ab, ob der Dienstposten des Beamten bzw. Soldaten von der Erschwernis behaftenden Tätigkeit geprägt ist. Umfasse der Dienstposten durch Übertragung weiterer Tätigkeiten mehrere Aufgabenbereiche, müsse den typischerweise Erschwernis behafteten Tätigkeiten jedenfalls herausragendes Gewicht zukommen. Wie das Bundesverwaltungsgericht einschränkend ausgeführt hat, gelten diese Grundsätze „jedenfalls dann“, wenn die Zulage ohne zeitliche oder quantitative Einschränkungen gewährt werde, der Verordnungsgeber also grundsätzlich voraussetze, dass sich die Erschwerniszulage, die mit der Zulage abgegolten werden solle, nur bei uneingeschränkt kontinuierlicher Diensterfüllung typischerweise verwirkliche. Diese im Umkehrschluss vom Bundesverwaltungsgericht in Betracht gezogene einschränkende Auslegung der ansonsten geforderten Prägung des Dienstpostens mit der Erschwernis behafteten Tätigkeit greift hier ein. Nach dem klaren Wortlaut des § 23h Abs. 1 Satz 1 EZulV bezieht sich die Vorschrift nicht nur auf Verbände und Einheiten, deren Auftrag im Wesentlichen den Fallschirmeinsatz vorsieht und deren Aufgabenbereich durch diese Tätigkeit quantitativ geprägt ist, wie dies etwa bei Fallschirmjägerkompanien der Fall wäre. Die Beklagte kann sich für die Rechtmäßigkeit der von ihr getroffenen Entscheidung auch nicht auf die herangezogene Abgrenzung zwischen Dienstposten der Priorität 1 („große“ Fallschirmspringerzulage) gegenüber Dienstposten der Priorität 2 („kleine“ Fallschirmspringerzulage) berufen. Diese Abgrenzung hält im Falle des Klägers einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil der Kläger aufgrund seiner Funktion als Absetzer und Ausbildungsleiter Absetzer weit höheren Belastungen und Erschwernissen unterliegt als die Fernmeldesoldaten in seiner Einheit in F., die als Fallschirmspringer auf einem Dienstposten der Priorität 1 verwendet werden und denen die Beklagte die „große“ Fallschirmspringerzulage gewährt. Schließlich trägt die Beklagte dem Anspruch des Klägers auch nicht durch die im Laufe des Gerichtsverfahrens zugesicherte Gewährung der „großen“ Fallschirmspringerzulage für die Zeiträume, in denen der Kläger tatsächlich als Absetzer oder Ausbilder eingesetzt wird, in dem gesetzlich vorgeschriebenen Umfang Rechnung. Nach der Systematik der EZulV findet eine an die tatsächliche Ausübung der Erschwernis behafteten Tätigkeit anknüpfende tageweise Zulagengewährung nur in den vom 2. bis 6. Titel geregelten Fällen statt. Demgegenüber wird die im 3. Abschnitt der EZulV angesiedelte Fallschirmspringerzulage in festen Monatsbeträgen gezahlt, solange diese Tätigkeit nicht gemäß § 18 Abs. 1 EZulV beendet oder gemäß § 19 Abs. 1 EZulV unterbrochen wird. Eine Beendigung im Sinne des § 18 Abs. 1 EZulV setzt den Entzug der Erschwernis behafteten Tätigkeit voraus. Dem Kläger obliegen indessen bis heute die Funktionen des Absetzers sowie des Ausbildungsleiters Absetzer in seiner Einheit. Steht dem Kläger ab dem 01.04.2008 die „große“ Fallschirmspringerzulage zu, sind von dem zu ermittelnden Gesamtbetrag die dem Kläger ab diesem Zeitraum gewährte „kleine“ Zulage sowie die in bestimmten Zeiträumen nachträglich bereits gewährte „große“ Zulage in Abzug zu bringen. Als unterliegender Teil hat die Beklagte gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Über den Antrag des Klägers, die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären, entscheidet das Gericht durch gesonderten Beschluss. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Eine Zulassung der Berufung gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.396,18 Euro (115,05 Euro -34,51 Euro = 80,54 Euro x 43 Monate – für die Vergangenheit; 80,54 Euro x 24 Monate – für die Zukunft) festgesetzt (§ 52 Abs. 1 und 3 GKG i.V.m. Nr. 10.4 Streitwertkatalog 2004, NVwZ 2004, 1327). Der Kläger steht als Berufssoldat mit dem Dienstgrad eines Hauptfeldwebels im Dienst der Beklagten. Er wird als X. beim Z. in F. eingesetzt. Als zusätzliche Aufgabe ist ihm die Funktionen des Absetzers sowie des Ausbildungsleiters Absetzer auf Grundlage der Anweisung für die Truppenausbildung Nr. 10-ANTRA 10- zugewiesen. Mit Schreiben vom 16.08.2011 beantragte der Kläger, ihm rückwirkend ab 01.04.2008 die „große“ Zulage für Fallschirmspringer zu gewähren. Er führte aus, seine Ausbildung zum Absetzer für Fallschirmspringer sei im Jahre 2000 erfolgt. Seit den jeweiligen Lehrgangsenden erfülle er seine Pflichtsprünge und zusätzlichen Absetzerqualifikationen ohne Unterbrechung durchgängig. Seit 2007 besuche er zusätzlich als weiterführende Ausbildung jährlich den Lehrgang „Ausbildungsleiter AK Absetzer“. Mit seiner Springerlizenz aut, der Absetzerlizenz und dem Zusatzauftrag Ausbildungsleiter Absetzer verfüge er über drei Zusatzqualifikationen, mit denen er nach Verantwortung und Ausbildungsstand erheblich größere Belastungen und Aufwand auf sich nehmen müsse als ein reiner „Automatenspringer“. Als Absetzer und Ausbildungsleiter Absetzer führe er Aus- und Weiterbildungen für Nachschüler „Automatikspringer“ durch. Er bereite angehende Absetzer auf ihre Lehrgänge vor und werde innerhalb der Y. regelmäßig zu Unterstützungsleistungen in alle Truppenteile abgestellt. Die Tätigkeiten eines Fallschirmspringers der Priorität 1 werde aufgrund seiner weiterführenden Qualifikationen und Unterstützungsleistungen durch ihn mit übernommen und somit regelmäßig nebentätig von ihm durchgeführt. Seit dem Jahre 2000 sei er zusätzlich als Absetzer qualifiziert und habe seitdem circa 400 Absetzungen (Anflüge) nachzuweisen. Seit 2007 habe er zusätzlich circa 30 Fallschirmspringer nachgeschult. Die Verwendung als aktiver Fallschirmspringer, Absetzer und Ausbildungsleiter Absetzer verpflichte ihn zur Inübunghaltung. Aufgrund seiner umfangreichen Zusatzausbildung, der dienstlichen Erschwernisse und bisher erbrachten Mehrbelastung sei die Ungleichbehandlung bei der Gewährung der „großen“ und „kleinen“ Zulage für Fallschirmspringer nicht gerechtfertigt. Mit Bescheid vom 01.09.2011 lehnte der Kompaniechef Z. den Antrag mit der Begründung ab, aufgrund des Befehls des Divisionskommandeurs vom 30.09.2008 werde in so genannten teilspringenden Einheiten, das heiße Einheiten, die mit Teilen den Sprungdienst durchführten, die „große“ Zulage für Fallschirmspringer nur denjenigen gewährt, die einen mit STAN-Änderungsnachweisung Nr. 32/08 identifizierten Priorität-1-Dienstposten inne hätten. Der Kläger bekleide jedoch einen Priorität-2-Dienstposten. Aufgrund seiner zusätzlichen Qualifikation als Absetzer bzw. Absetzleiter ließe sich kein weitergehender Anspruch als die ihm gewährte „kleine“ Zulage herleiten. Die gegen diesen Bescheid eingelegte Beschwerde wies der Kommandeur des Z. mit Beschwerdebescheid vom 28.09.2011 im Wesentlichen mit der Begründung zurück, die vom Kläger herangezogenen Urteile des Verwaltungsgerichts Saarlouis vom 15.02.2011 gäben keinen Anlass für eine Änderung der bisherigen Gewährungspraxis der Zulage für Fallschirmspringer. Mit bei Gericht am 24.10.2011 eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger Klage erhoben. Er trägt vor, die von ihm ausgeübte Nebenfunktion des Absetzers und des Ausbildungsleiters erfordere eine besondere Qualifikation. Es handele sich nicht um eine Standardtätigkeit, die ohne weiteren Aufwand auch auf anderes Personal übertragen werden könne. Auch die nunmehr von der Beklagten zugestandene tageweise Gewährung der „großen“ Zulage werde den an ihn gestellten speziellen Anforderungen nicht gerecht. Überdies dürfte es aus praktischen Gründen schwer nachvollziehbar sein, wann er tatsächlich Ausbildungstätigkeiten wahrnehme, insbesondere da er zu jedem Zeitpunkt auf allen Ebenen und im gesamten Bataillon und einheitsübergreifend Ansprechpartner sei, wenn es um Fragen des Fallschirmsprungdienstes und der Ausbildung von Nachschülern und das Themengebiet des Absetzers gehe. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Kompaniechefs Z. vom 01.09.2011 und den Beschwerdebescheid des Kommandeurs Z. vom 28.09.2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ab dem 01.04.2008 die Zulage für Fallschirmspringer in Höhe von monatlich 115,05 Euro unter Abzug der ihm ab diesem Zeitraum gewährten „kleinen“ Zulage in Höhe von monatlich 34,51 Euro sowie der in bestimmten Zeiträumen nachträglich bereits gewährten „großen“ Zulage zu gewähren sowie die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, das Bundesministerium der Verteidigung habe festgelegt, dem Kläger für Zeiträume, in denen er tatsächlich als Absetzer oder Ausbilder eingesetzt werde, die Zulage gemäß § 23 h Abs. 1 Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) anteilig (tageweise) zu gewähren. Für die übrigen Zeiträume, in denen er die Funktion nicht ausübe, sich jedoch im Hinblick auf weitere Einsetzungen in Übung halten müsse, erhalte er – bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen – (weiter) die Zulage gemäß § 23 h Abs. 2 EZulV. Die Zulagengewährung erfolge rückwirkend ab dem 01.08.2008. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf den Inhalt der beigezogenen Behördenakten (ein Ordner Personalakte des Klägers, ein Hefter Besoldungsakte, ein Hefter Verwaltungsvorgang) Bezug genommen. Diese Akten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.