5 E 1139/98

Leitsatz: In Hessen kann die sachliche Zuständigkeit für die Festsetzung von Nutzungsentgelten für die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und Material des Dienstherrn nur durch normative Regelungen, d. h. durch Gesetz, Verordnung oder Anordnung, begründet und weiter übertragen werden. Dieser Grundsatz gilt auch für eine Mandatierung, also die Wahrnehmung von Aufgaben im Auftrag und im Namen der zuständigen Behörde. Die Klage ist zulässig und begründet. Das vom Kläger verfolgte Rechtsschutzbegehren richtet sich gegen den richtigen Klagegegner. Allerdings hat der Kläger den Klagegegner in der Klageschrift vom 19.06.1998 insoweit falsch bezeichnet, als er das Klinikum der ...-Universität M. als Beklagten zu 2) genannt hat. Dieser Fehler erweist sich aber als unschädlich. Für das geltend gemachte Aufhebungsbegehren ist allein das Land Hessen passiv legitimiert. Die Beteiligten streiten über die Höhe des vom Kläger auf der Grundlage des § 81 HBG zu zahlenden Nutzungsentgelts. Berechtigter dieses Anspruchs ist der Dienstherr, der dem Beamten im Rahmen der Ausübung einer Nebentätigkeit die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und Material zugestanden hat. Dienstherr des Klägers ist das Land Hessen (vgl. § 29 Abs. 1 HHG); bei Wahrnehmung dienstlicher Zuständigkeiten fungiert die Hochschule als staatliche Einrichtung und handelt mit Wirkung für das Land, nicht - wie in Auftragsangelegenheiten - für die Hochschule (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.10.80 - 2 A 101/79 - DÖD 1981, 109). Daneben hätte es einer Bezeichnung des Klinikums der ...-Universität M. als Beklagter nicht bedurft. Wie der Kläger mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 02.12.1998 klargestellt hat, erfolgte die Klageerhebung insoweit im Hinblick auf die Vorschrift des § 78 Abs. 1 Nr. 1 2. Halbsatz VwGO, nach der zur Bezeichnung des Beklagten die Angabe der Behörde genügt. Die Körperschaft, für die das Klinikum der ...-Universität M. den Leistungsbescheid vom 14.04.1998 erlassen hat, ist indessen das Land Hessen, also der in der Klageschrift vom 19.06.1998 bereits als Beklagter zu 1) genannte Klagegegner. Wegen der Identität der vom Kläger als Beklagter zu 1) und Beklagter zu 2) genannten Klagegegner stellt dessen Klagebegehren keine subjektive Klagehäufung dar. Vielmehr hat der Kläger ersichtlich die Vorschrift des § 78 Abs. 1 Nr. 1 2. Halbsatz VwGO mißverstanden, indem er unter Angabe der Behörde von einem Beklagten zu 2) gesprochen hat. Richtete sich die Klage jedoch von Anfang nur gegen einen Klagegegner, war das Gericht in der Lage, das Rubrum von Amts wegen zu berichtigen. Der angefochtene Teil des Bescheides des Vorstandes und des Verwaltungsdirektors des Klinikums der ...-Universität M. vom 14.04.1998 und der Widerspruchsbescheid des Präsidenten der ...-Universität M. vom 25.05.1998 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Beide Bescheide hat die sachlich unzuständige Behörde erlassen. Wer nach § 81 Abs. 1 Satz 3 HBG befugt ist, ein Nutzungsentgelt im Wege des Leistungsbescheides festzusetzen, läßt das Gesetz offen. Nach § 7 Satz 1 der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten im Lande Hessen (Nebentätigkeitsverordnung) vom 21.09.1976 (GVBl. I S. 403), zuletzt geändert durch Gesetz vom 25.11.1998 (GVBl. I S. 492), ist das Entgelt für die Inanspruchnahme von Personal, Einrichtungen und Material des Dienstherrn von der obersten Dienstbehörde, für den Bereich der Landesverwaltung im Einvernehmen mit dem Minister der Finanzen, allgemein oder im Einzelfall festzusetzen. Oberste Dienstbehörde der Beamten und damit auch der Universitätsprofessoren an den Hochschulen ist das Hessische Ministerium für Wissenschaft und Kunst (§ 29 Abs. 3 HHG). Diese Behörde hat aber weder den Ausgangsbescheid noch den Widerspruchsbescheid erlassen. Sie hat auch die sachliche Zuständigkeit weder durch Mandatierung noch durch Delegation wirksam verlagert. Der Beklagte geht nach seinen Ausführungen im Schriftsatz vom 30.11.1998 von einer Mandatierung des Klinikumsvorstandes aus. Das Hessische Ministerium für Wissenschaft und Kunst habe aus Gründen der Sachnähe den Klinikumsvorstand mit der Erteilung der Einzelbescheide zur Festsetzung und Anforderung des Nutzungsentgelts beauftragt. Für diese Bewertung spricht die in Nr. 1 Satz 3 des einschlägigen Nutzungsentgelterlasses vom 30.06.1994 (Staatsanzeiger 1994, 1843) gewählte Formulierung, das Nutzungsentgelt sei durch den Klinikumsvorstand im Auftrag des Ministeriums für Wissenschaft und Kunst festzusetzen. Kennzeichnend für ein Mandat ist die Wahrnehmung von Aufgaben im Auftrag und im Namen der zuständigen Behörde. Damit unterscheidet sich die Mandatierung grundlegend von der Delegation, bei der eine Kompetenz auf ein sonst nicht zuständiges Rechtssubjekt zur Wahrnehmung im eigenen Namen übertragen wird (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 44 Rdnr. 169). Das dem Klinikumsvorstand aufgrund der Erlaßregelung erteilte Mandat war jedoch rechtswidrig. Die Zulässigkeit eines solchen Mandates läßt sich nicht bereits mit der Begründung rechtfertigen, eine nachgeordnete Behörde unterliege den Weisungen der übergeordneten Behörde. Vielmehr bedarf es im Hinblick auf Art. 2 Abs. 2 HV einer gesetzlichen (rechtssatzmäßigen) Ermächtigung, weil anderenfalls die vorhandene Kompetenzordnung jederzeit umgangen werden könnte (vgl. allgemein Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl., § 10 Rdnr. 19). Legt ein Gesetz im materiellen Sinne wie hier Zuständigkeiten fest, so geht sein Wille dahin, nur die von ihm genannte Behörde und keine andere solle handeln, es sei denn, es läßt ausdrücklich Ausnahmen zu (vgl. Hess.VGH, Beschluß vom 09.10.1981, HessVGRspr. 1983, 87; vgl. auch BDiszG, Beschluß vom 24.01.1985, DÖV 1985, 450). Eine solche gesetzliche Grundlage für eine Mandatierung im Einzelfall läßt sich weder § 81 HBG noch § 7 Satz 1 Nebentätigkeitsverordnung entnehmen. Sie ergibt sich auch nicht aus der in § 233a HBG geregelten generellen Delegationsbefugnis. Ist eine Behörde zur generellen Abwälzung der Kompetenz auf eine nachgeordnete Behörde befugt, so ist ihr nicht aus dem argumentum a maiore ad minus gestattet, dieser Behörde durch Mandat den Erlaß eines ganz bestimmten Verwaltungsaktes zu übertragen. Denn bei dem organisationsrechtlichen Mandat handelt es sich gegenüber der Delegation von Kompetenzen nicht um ein minus, sondern um ein aliud (vgl. Schenke, Anmerkung zu BDiszG, Beschluß vom 24.01.1985, DÖV 1985, 452). Überdies steht einer Zulässigkeit der Mandatierung aufgrund eines argumentum a maiore ad minus - Schlusses ein weiteres Argument entgegen. Die Delegation bedarf, wie noch auszuführen sein wird, einer gesetzlichen Grundlage. Wäre eine Mandatierung hingegen durch Erlaß möglich, würde dies die gesetzlichen Zuständigkeitsvorschriften unterlaufen. Selbst wenn entgegen der hier vertretenen Auffassung eine gesetzliche Ermächtigung zur Mandatierung nicht erforderlich wäre, könnte der angefochtene Teil des Bescheides vom 14.04.1998 keinen Bestand haben. Eine fehlerfreie Ausübung eines Mandates setzt dessen Offenlegung voraus (vgl. Ule/Laubinger, a.a.O., § 10 Rdnr. 19). Für den Adressaten des Verwaltungshandelns muß erkennbar sein, ob ein Mandatsverhältnis vorliegt und in wessen Auftrag der Mandatar handelt. Gibt der Mandatar seine Stellung nicht preis, muß der Adressat des Verwaltungshandelns von einem objektiven Empfängerhorizont aus betrachtet davon ausgehen, der Mandatar habe in eigener Zuständigkeit Aufgaben wahrgenommen. Gemessen an diesen Grundsätzen haben sich der Vorstand des Klinikums und der Verwaltungsdirektor des Klinikums der ...-Universität im Bescheid vom 14.04.1998 gegenüber dem Kläger einer eigenen Zuständigkeit berühmt. In dem Bescheid wird an keiner Stelle die Zuständigkeit des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst bzw. die Beauftragung durch dieses erwähnt. Der bloße Hinweis auf den Erlaß des Ministeriums vom 30.06.1994, in dem die Beauftragung des Klinikumsvorstandes geregelt ist, genügt den Anforderungen an die Offenlegung nicht. Auch wenn sich die vom Hessischen Ministerium für Wissenschaft und Kunst vorgenommene Mandatierung und eine vom Beklagten hilfsweise angeführte Delegation wegen der aufgezeigten Wesensunterschiede einander ausschließen, hält es das Gericht wegen der grundlegenden Bedeutung der Angelegenheit für angezeigt, auch zur Frage einer Delegation Stellung zu nehmen. Hätte das Hessische Ministerium für Wissenschaft und Kunst die Befugnis zum Erlaß eines Nutzungsentgeltbescheides durch seinen Erlaß vom 30.06.1994 auf den Klinikumsvorstand delegiert, wäre ein auf dieser Grundlage durch den Klinikumsvorstand erlassener Leistungsbescheid ebenfalls aus formellen Gründen rechtswidrig. Allerdings ist das Hessische Ministerium für Wissenschaft und Kunst grundsätzlich ermächtigt, die ihm nach § 7 Satz 1 Nebentätigkeitsverordnung zugewiesene Zuständigkeit zum Erlaß eines Nutzungsentgeltbescheides weiter zu übertragen. Zwar ergibt sich diese Ermächtigung weder aus § 81 HBG noch aus § 7 Nebentätigkeitsverordnung. Eine entsprechende Grundlage hat jedoch § 233a HBG geschaffen. Nach dieser Vorschrift kann die oberste Dienstbehörde, soweit nichts anderes bestimmt ist, ihr durch dieses Gesetz oder durch Rechtsvorschrift aufgrund dieses Gesetzes übertragene Zuständigkeiten auf andere Stellen weiter übertragen. Nach dem klaren Wortlaut dieser Vorschrift gilt die darin enthaltene allgemeine Ermächtigung zur Weiterübertragung von Zuständigkeiten auch für diejenigen Bereiche, in denen wie hier die auf der Grundlage des HBG erlassene Nebentätigkeitsverordnung die Zuständigkeit der obersten Dienstbehörde vorsieht, ohne ausdrücklich eine Übertragung dieser Zuständigkeit zu gestatten (vgl. Maneck/Schirrmacher, Hessisches Bedienstetenrecht, § 233a HBG, Rdnr. 1). Neben der hier vorhandenen allgemeinen gesetzlichen Delegationsermächtigung, also einer Ermächtigung, die überhaupt eine Delegation zuläßt, bedarf auch die Übertragung der Zuständigkeit, also die Vornahme der Delegation selbst, einer gesetzlichen Regelung. Die Frage, ob der Art. 20 Abs. 3 GG zu entnehmende allgemeine Gesetzesvorbehalt auch für die Regelung von Zuständigkeiten gilt (verneinend: BVerfG, Beschluß vom 28.10.1975 - 2 BvR 883/73 u.a. - BVerfGE 40, 237 -; BVerwG, Urteil vom 25.08.1971 - IV C 22.69 - BayVBl. 1972, 161; Hess.VGH, Beschluß vom 01.04.1985 - 2 TH 1805/84: nur die wesentlichen Zuständigkeitsvorschriften unterliegen dem Gesetzesvorbehalt; offensichtlich verneinend: OVG des Saarlandes, Urteil vom 09.12.1993 - 1 R 96/91 - aus Juris - zu § 22 Abs. 2 NtVO), läßt die Kammer offen. Wie der Staatsgerichtshof des Landes Hessen in seinem Urteil vom 30.12.1969 (ESVGH 20, 217) entschieden hat, unterliegen Zuständigkeitsanordnungen in Hessen jedenfalls dem in Art. 2 Abs. 2 HV normierten allgemeinen Gesetzesvorbehalt. Nach dieser Verfassungsnorm darf niemand zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung gezwungen werden, wenn nicht ein Gesetz oder eine auf Gesetz beruhende Bestimmung es verlangt oder zuläßt. Wegen dieses grundrechtlichen Gesetzesvorbehalts dürfte das Hessische Ministerium für Wissenschaft und Kunst von der ihm nach § 233a HBG eingeräumten Delegationsermächtigung nur durch Rechtsverordnung Gebrauch machen, die nach § 5 Abs. 1 des Gesetzes über die Verkündung von Rechtsverordnungen, Organisationsanordnungen und Anstaltsanordnungen vom 02.11.1971 (GVBl. I S. 258), zuletzt geändert durch Gesetz vom 03.04.1998 (GVBl. 1998 I S. 98), als Anordnung bezeichnet und im Gesetz- und Verordnungsblatt veröffentlicht werden müßte (vgl. Maneck/Schirrmacher, a.a.O., § 30 HBG Rdnr. 5). Könnte das Hessische Ministerium für Wissenschaft und Kunst die Zuständigkeit zur Festsetzung des Nutzungsentgeltes nicht wirksam durch Erlaß auf den Klinikumsvorstand übertragen, läßt sich dessen Zuständigkeit auch nicht aus den geltenden gesetzlichen Zuständigkeitsvorschriften herleiten. Das Gericht läßt offen, ob es der von dem Beklagten im Schriftsatz vom 30.11.1998 geäußerten Auffassung folgt, nach der die in § 1 Abs. 1 Nr. 8b der Anordnung über Zuständigkeiten in beamtenrechtlichen Personalangelegenheiten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Wissenschaft und Kunst vom 24.07.1997 (GVBl. I S. 282) den Präsidenten der Universitäten übertragene Befugnis, nach § 79 Abs. 5 HBG die Übernahme einer Nebentätigkeit zu genehmigen, als Annex auch die Zuständigkeit zum Erlaß von Nutzungsentgeltbescheiden nach § 81 Abs. 1 HBG i.V.m. § 7 Nebentätigkeitsverordnung umfaßt. Selbst wenn eine solche Annex-Zuständigkeit grundsätzlich bejaht werden könnte, läßt sich eine Zuständigkeit des Präsidenten wegen des in § 7 Abs. 2 Nr. 3 der Zuständigkeitsanordnung normierten Vorbehalts hier gerade nicht feststellen. Nach dieser Vorschrift hat sich das Ministerium für Wissenschaft und Kunst die Zuständigkeit vorbehalten, nach § 79 Abs. 5 HBG in den hessischen Universitätskliniken die Behandlung von Privatpatienten als Nebentätigkeit zu genehmigen. Unabhängig davon hat nicht der Präsident der ...-Universität M., sondern haben der Klinikumsvorstand und der Verwaltungsdirektor den Bescheid vom 14.04.1998 erlassen. Soweit der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 30.11.1998 auf die vom Präsidenten der ...-Universität M. mit Schreiben vom 02.09.1992 vorgenommene Mandatierung der Personalsachbearbeitung für die C 4-Professoren des Fachbereichs Humanmedizin auf den Verwaltungsdirektor des Klinikums hingewiesen hat, gelten die oben gemachten Ausführungen. Weder ist eine gesetzliche Grundlage für diese Mandatierung vorhanden noch hat der Verwaltungsdirektor in dem Bescheid vom 14.04.1998 dem Kläger ein solches Mandatsverhältnis eröffnet. Entgegen der Auffassung des Beklagten kann auch nicht auf die Zuständigkeit des Präsidenten in beamtenrechtlichen Personalangelegenheiten und in seiner Eigenschaft als Dienstvorgesetzter abgestellt werden. Dieser Hinweis kommt jedenfalls deshalb nicht zum Tragen, weil der Präsident der ...-Universität M. den Bescheid vom 14.04.1998 nicht erlassen hat und eine wirksame Mandatierung auf den Klinikumsvorstand sowie ein fehlerfreie Ausübung des Mandates durch diesen nicht gegeben ist. Im übrigen gibt es keinen Rechtssatz, wonach in dienstrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich die Zuständigkeit des unmittelbaren Dienstvorgesetzten anzunehmen ist. Schließlich ergibt sich eine Zuständigkeit des Klinikumsvorstandes nicht aus § 33 Abs. 2 Nr. 6 HUG. Nach dieser Vorschrift wird das Universitätsklinikum durch einen Vorstand geleitet, zu dessen Aufgaben die Koordination von ärztlicher Versorgung, Krankenpflege sowie Personal- und Wirtschaftsverwaltung gehört. Unter den Begriff der Koordination der Personalverwaltung fallen Angelegenheiten, die im weitesten Sinne den Einsatz des Personals betreffen. Darüber hinausgehende Zuständigkeiten, insbesondere die hier zu prüfende Zuständigkeit für den Erlaß von Nutzungsentgeltbescheiden, werden davon nicht erfaßt. Waren der Vorstand und der Verwaltungsdirektor des Klinikums der Universität zum Erlaß des Bescheides vom 14.04.1998 sachlich nicht befugt, durfte auch der Präsident der ...-Universität M. den Widerspruchsbescheid vom 25.05.1998 nicht erlassen (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 13 der Anordnung über Zuständigkeiten in beamtenrechtlichen Personalangelegenheiten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Wissenschaft und Kunst). Erweisen sich der angefochtene Teil des Bescheides vom 14.04.1998 sowie der Widerspruchsbescheid vom 25.05.1998 bereits aus formellen Gründen als rechtswidrig, kommt es auf die Klärung der von den Beteiligten aufgeworfenen materiell-rechtlichen Fragen nicht mehr an. Als unterliegender Teil hat der Beklagte gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Kläger steht als Universitätsprofessor im Dienst des Beklagten. Mit Verfügung vom 10.01.1997 bestellte ihn das Hessische Ministerium für Wissenschaft und Kunst zum Leiter der Abteilung "Klinik für Herzchirurgie" im Medizinischen Zentrum für Operative Medizin bei der ...-Universität M. Gleichzeitig genehmigte das Ministerium dem Kläger als private Nebentätigkeit, Kranke, sofern sie es ausdrücklich wünschen, persönlich zu behandeln und dafür eine Vergütung zu fordern. Mit Bescheid vom 14.04.1998 setzten der Vorstand und der Verwaltungsdirektor des Klinikums der ...-Universität M. - Fachbereich Humanmedizin - die vom Kläger zu leistenden Abschlagszahlungen zum Nutzungsentgelt für den Zeitraum vom 01.01. bis 31.12.1998 in Höhe von insgesamt 131.600,-- DM fest, und zwar zahlbar in vier Teilbeträgen von je 32.000,-- DM. Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 12.05.1998 mit dem Antrag Widerspruch ein, das Nutzungsentgelt auf den Betrag von 73.000,-- DM festzusetzen. Zur Begründung verwies er auf das Rechtsgutachten seines Bevollmächtigten, des Privatdozenten Dr. R., "Das Nutzungsentgelt bei Privatliquidation im stationären Bereich der hessischen Universitätskliniken". Mit Widerspruchsbescheid vom 25.05.1998 wies der Präsident der ...-Universität M. den Widerspruch mit der Begründung zurück, die rechtlichen Bedenken gegenüber der Berechnungsgrundlage des Nutzungsentgeltes überzeugten nicht. Nach der einschlägigen Erlaßregelung verbleibe den Nutzungsentgeltpflichtigen der eindeutig überwiegende Teil des wirtschaftlichen Nutzens im Sinne des Reinerlöses. Mit bei Gericht am 22.06.1998 eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger Klage erhoben. Er trägt vor, es fehle an jedweder Begründung, ob und gegebenenfalls inwieweit den Abteilungsleitern nach Kostenerstattung, Abgabepflichten aufgrund von Gesetz und Verordnung und sonstigen Unkosten noch ein besonderer Vorteil verbliebe. Ohne den Abzug des Vorteilsausgleichs erziele derjenige Neuvertragler, der sich auf der untersten Stufe der Progression für die Zahlung an den Mitarbeiterfonds befinde, günstigstenfalls 37,5 % des GOÄ- Ausgangshonorars. Für einen weiteren, abschöpfbaren Vorteil gegenüber dem niedergelassenen Arzt sei schlechterdings nichts erkennbar. Letztlich lasse die Erlaßregelung dem Neuvertragler nur 27,5 % des Honorars des niedergelassenen Arztes. Für eine Sonderabgabe fehle es sowohl an den gesetzlichen als auch an den verfahrensrechtlichen Voraussetzungen. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Vorstandes und des Verwaltungsdirektors des Klinikums der ...-Universität M. vom 14.04.1998, soweit darin Abschlagszahlungen betreffend das Nutzungsentgelt für den Zeitraum vom 01.01. bis 31.12.1998 von mehr als 73.000,-- DM festgesetzt worden sind, und den Widerspruchsbescheid des Präsidenten der ...-Universität M. vom 25.05.1998 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er trägt vor, das Ministerium für Wissenschaft und Kunst habe den Klinikumsvorstand aus Gründen der Sachnähe mit der Erteilung der Einzelbescheide zur Festsetzung und Anforderung des Nutzungsentgelts beauftragt. Weil das Mandat auch für den Nutzungsentgeltpflichtigen aus der Erlaßregelung erkennbar gewesen sei, habe es in dem angefochtenen Bescheid insoweit keines besonderen Hinweises bedurft. Hilfsweise sei auf die Zuständigkeit des Präsidenten der ...-Universität M. in beamtenrechtlichen Personalangelegenheiten und in seiner Eigenschaft als Dienstvorgesetzter abzustellen. Der Präsident habe im konkreten Fall den Klinikumsvorstand bzw. den für diesen handelnden Verwaltungsdirektor mit Schreiben vom 02.09.1992 beauftragt, die Personalsachbearbeitung für die C 4-Professoren des Fachbereichs Humanmedizin wahrzunehmen. Auch nach der Erhöhung des Nutzungsentgelts im Zuge des Gesundheitsstrukturgesetzes bleibe der besondere Vorteil der Nutzungsentgeltpflichtigen bestehen, als Chefärzte neben dem Professorenamt ohne unternehmerisches Risiko Privatpatienten behandeln zu können. Nach eindeutiger Rechtslage seien mindestens die dem Dienstherrn durch die Ausübung dieser Nebentätigkeit entstandenen Kosten zu erstatten. Darüber hinaus sei der besondere Vorteil bei der Bemessung des Nutzungsentgelts zu berücksichtigen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Behördenakte (1 Hefter) Bezug genommen. Diese Akten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.