3 G 31/05

Leitsatz: 1. Ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs ist zulässig, wenn der Antragsgegner die aufschiebende Wirkung bestreitet, indem er faktische oder rechtliche Vollziehungsmaßnahmen trifft. 2. Erfolgt die Aufrechnung gemäß § 19 BAföG gegenüber einer durch Bescheid festgesetzten BAföG-Rückforderung durch Aufrechnungsbescheid, dann handelt es sich bei der Aufrechnung um eine Vollziehung des Rückforderungsbescheides im Sinne von § 80 Abs. 5 VwGO. 3. Wird ein Rückforderungsbescheid entgegen der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs rechtswidrig durch Aufrechnung vollzogen, so kann das Gericht im Wege der Aufhebung der Vollziehung gem. § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO dem Antragsgegner aufgeben, ungeachtet der Aufrechnung den aufgerechneten Betrag an den Leistungsempfänger auszuzahlen, falls auch gegen den Aufrechnungsbescheid Widerspruch eingelegt wurde. 4. Von dem Grundsatz, dass im Wege der einstweiligen Anordnung Leistungen für zurückliegende Zeiträume nicht gewährt werden können, kann eine Ausnahme angezeigt sein, wenn der Auszubildende für diese Zeit ein Darlehen aufgenommen hat und ihm wegen der Schulden konkrete Vollstreckungsmaßnahmen drohen. 1. Es wird festgestellt, dass der Widerspruch der Antragstellerin vom 25.8.2004 gegen den Bescheid des Antragsgegner vom 30.7.2004 aufschiebende Wirkung hat. 2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, an die Antragstellerin 93,60 € zurück zu zahlen. 3. Im übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. 4. Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte. Gerichtskosten werden nicht erhoben. I. Die Antragstellerin wendet sich gegen einen Änderungs- und Rückforderungsbescheid des Antragsgegners und begehrt dessen Verpflichtung, Förderungsleistungen auszuzahlen, die mit einer Rückforderung verrechnet wurden. Die Antragstellerin studiert seit dem Wintersemester 2002/2003 im Fach Psychologie an der Universität A-Stadt. Auf ihren Antrag vom 24.9.2002 (Bl. 18-19 d. Förderungsakte I) bewilligte ihr der Antragsgegner für dieses Studium mit Bescheiden vom 31.01.2003 (Bl. 28 d. Förderungsakte I) Ausbildungsförderung in Höhe von 351.- € monatlich für den Zeitraum von Oktober 2002 bis September 2003 und mit Bescheid vom 30.4.2003 (Bl. 31 d. Behördenakte I) Ausbildungsförderung in Höhe von 498.- monatlich für den Zeitraum von März 2003 bis September 2003. Auf ihren Antrag vom 30.7.2003 (Bl. 46-47 d. Förderungsakte I) bewilligte ihr der Antragsgegner mit Bescheid vom 30.9.2003 (Bl. 50 d. Förderungsakte I) für den Zeitraum von Oktober 2003 bis September 2004 Ausbildungsförderung in Höhe von 475.- € monatlich. Im Rahmen des Datenabgleichs nach § 45d EStG erlangte der Antragsgegner aufgrund einer Rückmeldung vom 9.9.2003 (Bl. 1 d. Förderungsakte II) Kenntnis davon, dass die Antragstellerin bei Antragstellung am 24.9.2002 über bisher nicht berücksichtigtes Kapitalvermögen verfügte. Mit Bescheid vom 30.7.2004 (Bl. 30-31 Förderungsakte II) nahm der Antragsgegner seine Bewilligungsbescheide vom 31.1.2003 und 30.4.2003 unter Berufung auf § 45 Abs. 2 S. 3 SGB X teilweise zurück, setzte den Förderungsbetrag unter Anrechnung bisher unberücksichtigten Vermögens der Antragstellerin in Höhe von monatlich 114,46 € für die Zeit von Oktober 2002 bis Februar 2003 auf monatlich 237.- € und für die Zeit von März 2003 bis September 2003 auf monatlich 384.- € fest. Er legte darin einen Vermögensgesamtwert zum Stichtag 24.9.2002 in Höhe von 6.573,59 € zugrunde, der sich aus Girokonto 1742,25 €, Sparbuch 2506,30 € und Bausparvertrag 2583,38 € abzüglich 10 % des Bausparguthabens in Höhe von 258,34 € zusammen setzte (Bl. 26 d. Förderungsakte II). Zugleich forderte der Antragsgegner gem. § 50 Abs. 1 SGB X im Bewilligungszeitraum Oktober 2002 bis September 2003 zu viel gezahlte Ausbildungsförderung in Höhe von 1.368.- € zurück. Infolge einer Aufrechnung in Höhe von monatlich je 46,60 € setzte er den Förderungsbetrag für August und September 2004 auf 428,40 € fest. Danach verblieb ein Rückforderungsrestbetrag in Höhe von 1.274,80 €. Gegen den Änderungsbescheid legte die Antragstellerin mit Telefax vom 25.8.2004 (Bl. 33 d. Förderungsakte II) - eingegangen am 26.8.2004 und nochmals im Original am 30.8.2004 - Widerspruch ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung, da sie die zurückgeforderte Summe nicht aufbringen könne. Am 6.9.2004 (Bl. 81-80 d. Förderungsakte I) beantragte die Antragstellerin Ausbildungsförderung für den Zeitraum von Oktober 2004 bis September 2005. Mit Bescheid vom 6.1.2005 (Bl. 106 - 105 d. Förderungsakte I) gewährte der Antragsgegner Fördermittel in Höhe von 416.- € monatlich für den Zeitraum von Oktober 2004 bis September 2005. Vermögen der Antragstellerin wurde dabei nicht angerechnet. Für die Monate Oktober bis Dezember 2004 erfolgte infolge Aufrechnung keine Auszahlung, so dass die Rückforderung um weitere 1.248.- € auf 26,80 € reduziert wurde. Für Januar und Februar 2005 wurde ein Aufrechnungsbetrag von 2,97 € festgesetzt, so dass sich ein Auszahlungsbetrag von 413,03 € ergab. Ergänzend teilte der Antragsgegner in dem Bescheid mit, für den Fall dass dem Widerspruch vom 25.8.2004 stattgegeben werde, werde zugesichert, dass die im Bescheid vom 6.1.2005 enthaltene Aufrechnung aufgehoben werde. Ein Widerspruch gegen diesen Bescheid sei daher nicht erforderlich (Bl. 104 d. Förderungsakte I). Mit Bescheid vom 27.1.2005 (Bl. 117 - 116 d. Förderungsakte I) wurden diese Mittel auf 468.- € monatlich für den gesamten Bewilligungszeitraum erhöht. Dadurch ergab sich für den Monat Februar 2005 aufgrund einer verbleibenden Nachzahlung von 184,24 ein einmaliger Zahlbetrag von 652,24 €. Die Antragstellerin hat am 6.1.2005 Eilrechtsschutz beantragt. Der Einbehalt der BAföG-Zahlungen für Oktober bis Dezember 2004 sei rechtswidrig und stelle für sie eine unzumutbare Härte dar. Gegen den Änderungs- und Rückforderungsbescheid vom 30.7.2004 sei Widerspruch erhoben, über den derzeit nicht entschieden sei. Sie habe von ihren Großeltern im November und Dezember 2004 einen Betrag von insgesamt 1.200.- € darlehensweise erhalten, um diese Zeit überbrücken zu können. Es sei vereinbart worden, diesen Betrag ab Januar 2005 zurückzuzahlen. Die Antragstellerin hat hierzu Kontoauszüge vorgelegt. Sie beantragt sinngemäß, 1. festzustellen, dass ihr Widerspruch vom 25.8.2003 gegen den Änderungs- und Rückforderungsbescheid vom 30.7.2003 aufschiebende Wirkung hat. 2. den Antragsgegner zu verpflichten, die infolge Aufrechnung zurückgehaltenen BAföG-Zahlungen in Höhe von zusammen 1.368.- € umgehend an sie auszuzahlen. Der Antragsgegner beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Zur Begründung führt der Antragsgegner aus, es fehle schon am Anordnungsgrund. Die Antragstellerin sei nicht mittellos. Sie habe im Zeitpunkt der Folgeantragstellung am 6.9.2004 über Vermögen verfügt. Auch fehle es am Anordnungsanspruch. Der Widerspruch beseitige nicht die Fälligkeit des geltend gemachten Rückforderungsanspruchs. Die Antragstellerin habe entgegen Treu und Glauben ihren Widerspruch zudem bisher nicht begründet. Mit Schreiben vom 4.2.2005 begründete die Antragstellerin ihren Widerspruch vom 25.8.2004. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach - und Streitstandes wird auf den Inhalt dieser Gerichtsakte und der Behördenakte (2 Hefter) Bezug genommen, die zum Gegenstand der Beratung und der Entscheidung gemacht wurden. II. A) Der Antrag der Antragstellerin auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 25.8.2004 gegen den Änderungs-, Rückforderungs- und Aufrechnungsbescheid des Antragsgegners vom 30.7.2004 ist zulässig und begründet. 1) Soweit die Antragstellerin gem. Nr. III, IV und V ihres Schriftsatzes vom 6.1.2005 wörtlich beantragt hat, im Wege der einstweiligen Anordnung, ihrem Antrag vom 25.8.2004 auf Aussetzung der Rückforderung aus dem Bescheid vom 30.7.2004 stattzugeben, hilfsweise über diesen Antrag bestandskräftig zu entscheiden, ist dieses Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf ihr erkennbares Rechtsschutzziel hin auszulegen. Trotz der Bezugnahme auf die einstweilige Anordnung gem. §§ 123 ff VwGO handelt es sich der Sache nach zumindest auch um einen Antrag gem. § 80 Abs. 5 VwGO, der im übrigen gem. § 123 Abs. 5 VwGO dem dortigen einstweiligen Rechtsschutz vorgeht. Nachdem im vorliegenden Fall die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 25.8.2004 weder angeordnet noch wiederhergestellt werden kann, kann der Eilrechtsschutz nur auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung dieses Widerspruchs gem. § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO analog gerichtet sein. 2) Dieser Antrag ist zulässig. Für ihn besteht insbesondere auch ein Rechtsschutzinteresse. a) Dies setzt voraus, dass der Antragsgegner die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bestreitet, in dem er faktische oder rechtliche Vollziehungsmaßnahmen trifft (vgl. z.B. OVG Saarlouis, Beschl. v. 24.2.1989, 1 W 36/89). Hier hat der Antragsgegner insbesondere die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die im Bescheid vom 30.7.2004 enthaltene Rückforderung in Höhe von 1.386.- € bestritten, indem er insoweit Vollzugsmaßnahmen im Bescheid vom 30.7.2004 selbst und weiter in den Bescheiden vom 6.1.2005 und 27.1.2005 getroffen hat. Dabei handelt es sich im Bescheid vom 30.7.2004 um eine Teilaufrechnung in Höhe von 93,60 €, im Bescheid vom 6.1.2005 zunächst um Teilaufrechnungen für die Zeit von Oktober bis Dezember 2004 in Höhe von zusammen 1248.- € und für Januar 2005 in Höhe von 2,97 €, sowie im Bescheid vom 27.1.2005 - unter Abänderung des Bescheides vom 6.1.2005 auch insoweit - dann um eine Restaufrechnung in Höhe von 1274,40 €. b) Denn bei den in diesen Bescheiden jeweils enthaltenen Aufrechnungen handelt es sich um Vollziehungsmaßnahmen im Hinblick auf den Rückforderungsbescheid. Zwar ist nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts eine Aufrechnung dann keine Vollziehung des Rückforderungsbescheides, wenn die Aufrechnung als privatrechtliche Erklärung und nicht als hoheitliche Maßnahme erfolgt (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.10.1982, 3 C 6/82, BVerwGE 68, 218). Im Unterschied zu anderen Gebieten des öffentlichen Rechts erfolgt die Aufrechnung im Bereich des Sozialrechts regelmäßig nicht durch privatrechtliche Erklärung, sondern durch einen Aufrechnungsbescheid als Verwaltungsakt (vgl. z.B. OVG Münster, Beschl. v. 3.4.1997, 24 B 2202/96; HessVGH, Beschl. v. 14.3.1975, VII TH 91/74). Es kann dahinstehen, ob auch die in § 19 BAföG erwähnte Aufrechnung regelmäßig oder ausschließlich durch Verwaltungsakt erfolgt. Jedenfalls ist der Erlass eines Aufrechnungsbescheides nach dieser Vorschrift im BAföG nicht ausgeschlossen (vgl. auch Rothe/Blanke, BAföG, § 19, Rn. 7.1). Hier hat der Antragsgegner am 30.7.2004, 6.1.2005 und 27.1.2005 Bescheide erlassen, die als Teilregelungen jeweils auch Aufrechnungen enthalten und damit den Rückforderungsbescheid vom 30.7.2004 durch Verwaltungsakt vollzogen. Denn die Aufrechnung ist jeweils Teil dieser Formularbescheide und von der Überschrift "Bescheid" und der Rechtsmittelbelehrung erfasst. Auch der Antragsgegner selbst spricht in seiner Ergänzung zum Bescheid vom 6.1.2005 von der "im Bescheid vom 6.1.2005 enthaltenen Aufrechnung". 3) Der Antrag ist begründet, denn der Widerspruch vom 25.8.2003 hat aufschiebende Wirkung gem. § 80 Abs. 1 VwGO, nachdem eine sofortige Vollziehung - die im vorliegenden Fall schwerlich begründbar wäre (vgl. z.B. VG Leipzig 2. Kammer Beschl. v. 23. Juni 2003, Az: 2 K 873/03, juris) - im Bescheid vom 30.7.2004 nicht angeordnet ist. B) Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf Aufhebung der Vollziehung gem. § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. 1) Soweit die Antragstellerin gem. Nr. I u. V ihres Schriftsatzes vom 6.1.2005 wörtlich beantragt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die zurückgehaltenen Zahlungen von BAFöG umgehend auszuzahlen, ist auch dies nach dem erkennbaren Rechtsschutzziel der Antragstellerin auszulegen. Danach geht es ihr um die Beseitigung der aus der rechtswidrigen Vollziehung des Rückforderungsbescheides mittels mehrerer Aufrechnungsbescheide entstandenen Rechtsnachteile, also der Nichtauszahlung von Förderungsleistungen in Höhe von insgesamt 1.368.- €. Dabei handelt es sich zumindest auch um einen Antrag auf Aufhebung der Vollziehung bzw. Beseitigung der Folgen dieser Vollziehung gem. § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO. 2) Der Antrag ist derzeit nur hinsichtlich des mit Bescheid vom 30.7.2004 aufgerechneten Betrages in Höhe von 93,60 € zulässig. a) Zwar kann das Gericht auf Antrag der Antragstellerin dem Antragsgegner aufgeben, ungeachtet der Aufrechnung den entsprechenden Betrag an den Leistungsempfänger auszuzahlen, wenn ein Rückforderungsbescheid - wie hier - entgegen der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs rechtswidrig durch Verwaltungsakt vollzogen wird (HessVGH, Beschl. v. 14.3.1975, VII TH 91/74). b) Jedoch besteht hier ein Rechtsschutzbedürfnis nur insoweit, als gegen die Aufrechnungsbescheide Widerspruch erhoben ist. Solange sich die Antragstellerin gegen den Eintritt der Bestandskraft der rechtswidrigen Aufrechnungsbescheide selbst nicht erkennbar zur Wehr setzt, kann ein Rechtsschutzbedürfnis für die Aufhebung der Vollzugsfolgen nicht bejaht werden. Dies ist im vorliegenden Fall derzeit nur im Hinblick auf die Teilaufrechnung im Bescheid vom 30.7.2004 der Fall. Gegen den Bescheid vom 6.1.2005 - soweit man darin noch Aufrechnungswirkungen sehen will - ist Widerspruch noch möglich, auch wenn insoweit die Monatsfrist bereits abgelaufen sein sollte. Denn infolge des Hinweises in dem Bescheid, wonach Widerspruch nicht eingelegt werden müsse, ist entweder infolge unzutreffender Rechtsmittelbelehrung die Frist gar nicht in Lauf gesetzt worden oder jedenfalls nach Widerspruchseinlegung von Amts wegen Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zu gewähren. Im Hinblick auf den Bescheid vom 27.1.2005, der einen entsprechenden Zusatz nicht enthält, ist die Widerspruchsfrist derzeit noch nicht abgelaufen. In beiden Fällen ist indessen Widerspruch weder erhoben noch ist ersichtlich, ob ein solcher erhoben werden soll. C) Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Verpflichtung des Antragsgegners auf Auszahlung zurückgehaltener Beträge in Höhe von 1368.- € im Wege der einstweiligen Anordnung. 1) Der insoweit wörtlich gestellte Antrag ist überwiegend statthaft, soweit ihm nicht der oben zuerkannte Anspruch aus § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO gem. § 123 Abs. 5 VwGO in Höhe von 93,60 € entgegen steht. 2) Indessen fehlt es für eine einstweilige Anordnung insgesamt am Anordnungsgrund. Denn im Wege der einstweiligen Anordnung kann die Auszahlung von Ausbildungsförderung nur ab dem Zeitpunkt der Stellung des Eilantrages erreicht werden und nicht für bereits abgelaufene Zeiträume. Durch Leistungsanordnung können Mittel nur bewilligt werden, wenn die Förderung existenznotwendig ist, weil dem Auszubildendem erforderliche Mittel zur Weiterführung seiner Ausbildung anderweitig nicht zur Verfügung stehen (vgl. z.B. OVG Berlin, Beschl. v. 6.1.1990, 6 S 122.89; VGH Mannheim, Beschl. v. 9.8.1989, 7 S 1723/96). Hier ist die Zurückhaltung von Zahlungen in den Monaten Oktober bis Dezember 2004 und in den Auszahlungen für die Monate August und September 2004 und Januar 2005 erfolgt und im Zeitpunkt der Antragstellung am 6.1.2005 bereits abgeschlossen. Die noch bevorstehenden Auszahlungen ab Februar 2005 werden indessen voll in gesetzlicher Höhe geleistet, im Februar sogar im Wege einer Überzahlung, die die Minderzahlung im Januar 2005 mehr als ausgleicht. 3) Zwar kann von dem Grundsatz, dass im Wege der einstweiligen Anordnung Leistungen für zurückliegende Zeiträume nicht erreicht werden können, dann eine Ausnahme angezeigt sein, wenn der Auszubildende für diese Zeit ein Darlehen aufgenommen hat und ihm wegen dieser Schulden Vollstreckungsmaßnahmen drohen, die eine Fortsetzung der Ausbildung ernsthaft gefährden (OVG Münster, Beschl. v. 28.4.1978, XVI B 2724/77; Rothe/Blanke, BAföG, § 54 Rn. 15.3). Hier hat die Antragstellerin behauptet, dass ihr ein Darlehen in Höhe von 1.200.- € für die Monate Oktober bis Dezember von ihren Großeltern gewährt worden sei und dazu Kopien von Kontoauszügen vorgelegt. Ob hierdurch die Gewährung eines rückzahlbaren Darlehens hinreichend glaubhaft gemacht ist, mag dahinstehen. Jedenfalls aber ist nicht glaubhaft gemacht, dass ihr derzeit wegen dieses Darlehens unmittelbar Vollstreckungsmaßnahmen drohen. Dies würde jedenfalls das Vorliegen eines vollstreckbaren Titels voraussetzen sowie die Glaubhaftmachung, dass die Großeltern der Antragstellerin daraus die Vollstreckung gegen sie betreiben. D) Die Kosten des Verfahrens tragen gemäß § 155 Abs. 1 VwGO die Beteiligten je zur Hälfte. Dabei bemisst das Gericht den Antrag gem. § 123 Abs. 1 VwGO, der unabhängig von der Entscheidung über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO in jedem Fall erfolglos bleibt, mit ½ des Rechtschutzinteresses. Soweit die Antragstellerin im übrigen auch mit einem erheblichen Teil des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO mangels Widerspruchseinlegung zunächst unterlegen ist, geht dies auf die Mitteilung des Antragsgegners im Bescheid vom 6.1.2005 zurück, so dass die Kosten auch insoweit gem. § 155 Abs. 4 VwGO den Antragsgegner treffen. Gerichtskosten werden gemäß § 188 S. 2 VwGO nicht erhoben.