10 E 567/04

Leitsatz: Die Feststellung nach § 2 Abs. 2 HundeVO, ein konkreter Hund sei aufgrund des gezeigten Verhaltens und nicht wegen seiner Rassezugehörigkeit als gefährlicher Hund zu qualifizieren, ist von der Ordnungsbehörde durch Verwaltungsakt zu treffen. Eine solche Feststellung, ein Hund sei als gefährlich i. S. d. § 2 Abs. 2 HundeVO, begründet erstmals und originär nicht unerhebliche Pflichten des Hundehalters und führt auch für die beteiligte Kommune zu Konsequenzen in Bezug auf die ordnungsbehördliche Pflicht zur zukünftigen Prüfung und Überwachung des Tieres. Der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 14. Januar 2004 wird hinsichtlich der Ziffer 4 aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Die Klage ist zulässig. Dass das dem Vorgang zugrunde liegende Verwaltungsverfahren aufgrund des Todes des einen Tieres und durch die Erledigungserklärungen des Klägers und der Ordnungsbehörde in der Hauptsache seine Erledigung gefunden hat, steht der hier anhängigen Klage nicht entgegen. Die Beschränkung des Klageantrags auf die Festsetzung einer Gebühr für den Widerspruchsbescheid (Ziffer 4 des Widerspruchsbescheids vom 14. Januar 2004) ist nämlich ausdrücklich ausgesprochen. Die Klage ist auch begründet. Die Festsetzung einer Gebühr in dem angegriffenen Widerspruchsbescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO. Zutreffend hat der Beklagte zunächst seine Zuständigkeit für den Erlass des Widerspruchsbescheids angenommen und auch hinsichtlich der formellen Anforderungen sind keine Fehler erkennbar. Die Rechtsgrundlage für die Erhebung einer Gebühr für die Durchführung des Widerspruchsverfahrens dem Grunde nach ist in dem angegriffenen Widerspruchsbescheid indes nicht zutreffend bezeichnet. Die Grundentscheidung ist - unabhängig von der Höhe - gemäß § 73 Abs. 3 S. 2 VwGO i. V. m. § 14 Abs. 1 Hessisches Ausführungsgesetz zur VwGO (HAGVwGO) nach Maßgabe des Hessischen Verwaltungskostengesetzes (HVwKostG) und nicht nach dem Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetz (HVwVfG) zu bestimmen. Nach § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und § 4 Abs. 3 S. 1 HVwKostG a.F. waren für die Entscheidung über einen Widerspruch, soweit der Widerspruch erfolglos geblieben ist, 75 % des für den angefochtenen Bescheid festgesetzten Betrages (der Gebühr) anzusetzen. War im angefochtenen Bescheid keine Gebühr festgesetzt worden, konnte eine Gebühr von mindestens 25,00 und höchstens 2.500,00 Euro angesetzt werden (§ 4 Abs. 3 S. 3 und 4 HVwKostG a.F.). Nach § 4 Abs. 3 HVwKostG in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Januar 2004 (GVBl. I S. 36) ist nunmehr die gleiche Gebühr wie im angegriffenen Bescheid, maximal 5.000,00 Euro anzusetzen. § 80 Abs. 1 S. 3 HS. 1 HVwVfG regelt hingegen die Erstattungspflicht des unterlegenen Widerspruchsführers gegenüber der Behörde, die hier nicht Streitgegenstand ist. Die Ansetzung von Kosten (Gebühr und Auslagen) für die Durchführung des Widerspruchverfahrens ist im vorliegenden Fall jedoch fehlerhaft, da der Widerspruch zumindest nicht als unzulässig zurückgewiesen werden durfte und der Widerspruchsbescheid damit in der Grundentscheidung rechtswidrig ist. Das vom Kläger mit dem Widerspruch angegriffene Schreiben der Ordnungsbehörde R. vom 18. Juni 2003 stellt einen Verwaltungsakt dar. Das Schreiben der Kommune enthält zwar keine entsprechende Bezeichnung als Verfügung oder Bescheid und zudem keine Rechtsmittelbelehrung, dies ist jedoch auch nicht Voraussetzung dafür, es gleichwohl als Verwaltungsakt zu qualifizieren. Nach § 35 S. 1 HVwVfG ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Reglung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Die Ordnungsbehörde der Stadt R. hat mit ihrer Aussage bzw. Festlegung in ihrem Schreiben vom 18. Juni 2003, die Hunde des Klägers seien als gefährlich i.S.v. § 2 Abs. 2 Ziff. 2 HundeVO einzustufen, die damit vorgegebene Definition erfüllt. Der hier in Streit stehende Widerspruchsbescheid sieht es als zweifelhaft an, ob die Punkte der Regelung und der unmittelbaren Rechtswirkung erfüllt sind. Hierbei definiert er zutreffend das Merkmal der Regelung als eine Entscheidung, welche die Begründung, Änderung, Aufhebung oder auch verbindliche Feststellung von Rechten und Pflichten sowie von rechtserheblichen Tatsachen zum Gegenstand hat (vgl. Kopp-Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. § 35 Rdnr. 47 f.). Eine solche Entscheidung liegt entgegen der Ansicht der Aufsichtsbehörde hier indes vor, denn eine Feststellung, ein Hund sei als gefährlich i. S. d. § 2 Abs. 2 HundeVO, begründet erstmals und originär Rechte und Pflichten des Hundehalters und führt für ihn wie auch die Kommune zu nicht unerheblichen Konsequenzen. Keine Regelungen sind mangels unmittelbarer Verbindlichkeit in aller Regel Erklärung oder Handlungen einer Behörde, denen nach Inhalt, Zusammenhang oder nach den näheren Umständen weder unmittelbar noch konkludent ein entsprechender Regelungswille der Behörde entnommen werden kann, etwa bei Mitteilungen oder Empfehlungen (vgl. Kopp/Ramsauer, a. a. O., Rdnr. 50). Auch eine sogenannte Feststellung kann unverbindlich gemeint sein, etwa der bloße Hinweis auf bestehende Pflichten (vgl. Bay. VGH, Urteil vom 12.07.1982 - 11 B 81 A.2204 -, BayVBl. 1982, 694). Regelende Feststellungen unterscheiden sich von den einfachen Feststellungen vielmehr dadurch, ob sie rechtsverbindliche Wirkungen haben. Das wird in der Regel dann zu bejahen sein, wenn sich aus dem Zusammenhang ergibt, ob einzelne Rechte oder Pflichten strittig und klärungsbedürftig sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.12.1969 - VI C 4.65 -, BVerwGE 34, 353). Nicht zwingen ist dabei, ob eine solche ausdrückliche Feststellung im Gesetz oder Verordnung vorgesehen ist, wenn diesem Umstand auch eine besonderen Bedeutung zukommt (vgl. BVerwG, Urteil vom 06.12.1978 - 8 C 24.78 -, BVerwGE 57, 162). Im Einzelfall gibt es eine breite Rechtsprechung zur Frage, wann einer Mitteilung bzw. Feststellung einer Behörde eine verbindliche Regelungswirkung zukommt (vgl. Kopp/Ramsauer, a. a. O., Rdnr. 52 ff.). Kernpunkt dürfte sein, ob die getroffene Feststellung auch ohne Hinzutreten weiterer behördlicher Maßnahmen oder Verwaltungsakte gewisse und nicht völlig unbeachtliche Rechtsfolgen zeitigt oder nicht, d. h. dass sie in den Rechtskreis des Betroffenen in einer Art eingreift, die eine vorherige Klärung der strittigen Frage erforderlich erscheinen lässt. Die durch die Behörde festzustellende Rechtslage hat sich hierbei nach der vorgegebenen Norm zu richten und im Fall der Entscheidung wird der Weg zu einer richterlichen Überprüfung eröffnet (vgl. BVerwG, Urteil vom 06.12.1978, a. a. O.). Eine Erforderlichkeit behördlicher Entscheidung ist im vorliegenden Fall der Feststellung, ob eine Hund ein gefährliches Tier im Sinne der HundeVO ist, zu bejahen. Dabei ist von der Systematik der Gefahrenabwehrverordnung vom 22. Januar 2003 auszugehen. Sie gibt auf die Frage, wann ein Hund gefährlich ist, in § 2 mehrere Antworten. Einmal gilt der Hund nach Absatz 1 wegen seiner individuellen Art oder aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einer speziellen Rasse als gefährlich, zum anderen wegen gezeigter Auffälligkeiten. Nach Absatz 1 Satz 1 ist ein Tier zunächst dann als gefährlich zu werten, wenn es von der Art her zur Aggressivität neigt. Dies umschreibt die Verordnung mit den Worten: “... die durch Zucht, Haltung, Ausbildung oder Abrichtung eine über das natürliche Maß hinausgehende Kampfbereitschaft, Angriffslust, Schärfe oder eine andere in ihren Wirkungen vergleichbare, menschen- oder tiergefährdende Eigenschaft besitzen”. Hier ist das wesentliche Merkmal auf das Wesen bzw. die Eigenschaft des konkreten Tieres gerichtet. Die Ordnungsbehörde muss daher in diesen Fällen immer nachweisen, dass eine solche besondere Kampfbereitschaft usw. bei dem Tier, das in Rede steht, vorliegt. Die zweite Untergruppe ist die Rassen- oder Gruppenvermutung. Tiere, die einer dieser in der Aufzählung von als gefährlich gewerteten Hunderassen (u. a. Pitbull, Bullterrier) angehören, werden in Absatz 1 Satz 2 unwiderleglich als gefährlich vermutet. An die Feststellung der Rassezugehörigkeit knüpft der Verordnungsgeber ohne weiteren Spielraum der Behörde die Vermutung an, das Tier sei gefährlich, weshalb es auch einer gesonderten Feststellung der diesbezüglichen Einstufung grundsätzlich nicht bedarf. Schwierigkeiten sind jedoch dann zu besorgen, wenn entweder entsprechende Angaben zur Rassezugehörigkeit des Tieres von dem Halter nicht gemacht werden oder tatsächlich nicht eindeutig vorliegen, etwa wenn es sich um einen Mischlingshund handelt. In diesen Fällen wird eine behördliche Entscheidung und Festlegung nicht zu vermeiden sein. Die dritte Gruppe ist die der als gefährlich zu wertenden Tiere, nämlich die durch Angriffe auf Mensch oder Tier aufgefallenen Hunde. Auch insoweit bedarf es - nach entsprechender Ermittlung des Sachverhalts - schließlich einer Entscheidung der zuständigen Ordnungsbehörde, ob denn nun die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 HundeVO genannten Voraussetzungen erfüllt sind oder nicht. Diese von der Behörde zu fordernde Entscheidung ist entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht vergleichbar mit reinen Vorbereitungshandlungen, die (bislang) von der herrschenden Rechtsprechung als nicht selbständig angreifbare vorbereitende Handlungen qualifiziert werden, etwa der Aufforderung der Straßenverkehrsbehörde an einen auffällig gewordenen Verkehrsteilnehmer, sich einer Begutachtung für Fahreignung (früher: MPU) zu unterziehen. Diese Aufforderung ist nämlich dadurch begründet, dass die zuständige Behörde aufgrund besonderer Vorfälle oder Straftaten Zweifel an der Geeignetheit des Verkehrsteilnehmers zur Teilnahme am motorisierten Straßenverkehr hat und durch die Untersuchung diese Zweifel entweder bestätigt oder widerlegt werden sollen. Erst wenn sich der Verdacht durch ein negatives Untersuchungsergebnis bestätigen sollte oder der Verkehrsteilnehmer sich ohne hinreichende Gründe weigert, an einer derartigen Untersuchung teilzunehmen, wird ein rechtsmittelfähiger Verwaltungsakt, i.d.R. der Entzug der Fahrerlaubnis, ausgesprochen. Die Begutachtung erfolgt mithin im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung. Die Gefahrenabwehrverordnung vom 22. Januar 2003 ist hingegen anders aufgebaut. Sie knüpft die wirklich belastenden Rechtsfolgen für Halter und Ordnungsbehörde an die zuvor zu treffende Grundentscheidung, ob das konkrete Tier als gefährlich zu qualifizieren ist. Lediglich der Grundpflichten der §§ 1, 9 Abs. 2 HundeVO sind hiervon ausgenommen und gelten für alle Hundehalter. Stellt sich nach Ermittlung und Prüfung des Sachverhalts heraus, dass der konkrete Hund nicht gefährlich ist, finden damit die weiteren Pflichten der HundeVO keine Anwendung. Ist das Tier hingegen aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse oder durch individuelle Merkmale als gefährlich i. S. d. Hundeverordnung zu qualifizieren, so treffen den Halter ab Wirksamkeit der Feststellung erhebliche Pflichten. Die markanteste ist sicherlich die Vorschrift, dass nur mit einer entsprechenden Erlaubnis die weitere Haltung des konkreten Tieres erlaubt ist. Für die Erteilung der Erlaubnis ist wiederum u. a. Voraussetzung, dass der Hund eine Wesensprüfung (§ 7 HundeVO) positiv absolviert. Besteht das Tier die Wesensprüfung nicht, darf dem Halter keine Halteerlaubnis erteilt werden und dieser muss das Tier abgeben. Ist die Wesensprüfung aber positiv, bleibt das Tier gleichwohl gefährlich, die Erlaubnis zur Haltung ist bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen jedoch dem Halter zu erteilen. Daher ist weder tatsächlich noch juristisch die Wesensprüfung von bereits zuvor als gefährlich qualifizierten Hunden etwa einer Begutachtung nach Straßenverkehrsrecht zu vergleichen. An die Feststellung, ob ein Hund gefährlich ist oder nicht, knüpft der Gesetz- und Verordnungsgeber neben der Notwendigkeit der Erlaubnis zur Haltung weitere Folgen. Hier sind zunächst die Pflichten des Halters von gefährlichen Hunden zu nennen, die in der Hundeverordnung selbst geregelt sind, etwa der Leinen- und Maulkorbzwang (§ 9 Abs. 1), die Sicherung von Grundstücken (§ 10), das gesteigert Mitwirkungsgebot in § 15 und besonders, da in die Eigentumsrechte des Halters eingreifend, das Abgabeverbot (§ 13). Weitere Regelungen allein für Halter gefährlicher Hunde sind zu sehen in der in § 71a Abs. 2 HSOG enthaltenen Verpflichtung, eine Haftpflichtversicherung abzuschließen, und in der bundesrechtlichen Sanktion des § 143 Abs. 2 und 3 StGB. § 143 Abs. 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung gefährlicher Hunde vom 12. April 2001 (BGBl. I S. 530) ist hingegen wegen nicht vorhandener Kompetenz des Bundesgesetzgebers durch das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 16. März 2004 aufgehoben worden (Az. 1 BvR 1778/01). Darüber hinaus werden durch eine Entscheidung, ob ein Tier gefährlich ist oder nicht, auch jeweils erstmals landesrechtliche Ordnungswidrigkeitstatbestände für den betroffenen Halter eröffnet, die mit Sanktionen belegt sind. Denn die in § 18 Abs. 1 u. a. in Ziffern 2, 4, 5 u.s.w. HundeVO genannten Tatbestände können nur diejenigen Hundehalter beachten bzw. gegen sie verstoßen, die einen gefährlichen Hund halten. Im Sinne der Rechtsklarheit und Eindeutigkeit muss es damit für den Halter deutlich werden, ab welchem Zeitpunkt er diese Verhaltensregeln zu beachten hat. Allein für die Sicherung und Nachweisbarkeit einer solchen Klarstellung ist es damit schon erforderlich, die Gefährlichkeit eines Hundes durch Verwaltungsakt festzustellen und konkret einen Tag des Beginns der Gefährlichkeit zu benennen, der durchaus mit der Bekanntgabe (oder Zustellung) des Bescheides identisch sein darf. Je nach den Umständen des Einzelfalles wird zum Zwecke der Gefahrenabwehr dabei regelmäßig von der Ordnungsbehörde zu prüfen sein, ob sie im öffentlichen Interesse für die Vermeidung des Eintritts des Suspensiveffektes eines Widerspruchs nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts anordnet oder nicht. In diesem Sinne ist der Begründung des Widerspruchsbescheids zu widersprechen, der Widerspruchsführer habe das Schreiben der Ausgangsbehörde vom 18. Juni 2003 nicht als Verwaltungsakt auffassen dürfen. Doch selbst bei einer anderen rechtlichen Sichtweise ist die anschließende Behauptung, für einen Juristen sei die fehlende Verwaltungsaktqualität des Schreibens offensichtlich, recht ungewöhnlich. Zutreffend - das eigentliche Problem jedoch nicht erfassend - ist der anschließende Hinweis im Widerspruchsbescheid, den Erklärungen über die Notwendigkeit eines Antrags zur Gestattung der Haltung und bestimmte Verpflichtungen des Halters komme keine Verwaltungsaktsqualität zu. Hier gibt die Ordnungsbehörde der Stadt R. tatsächlich nur die gesetzlich geregelten besonderen Anordnungen der Gefahrenabwehrverordnung wieder. Ebenso unbedenklich sind die Formulierungen, mit denen die Möglichkeit der Äußerung im Sinne einer Anhörung zu weiteren Anordnungen gemäß § 28 Abs. 1 HVwVfG ausgesprochen wird. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Kläger begehrt die Aufhebung der Festsetzung einer Gebühr für die Durchführung eines Widerspruchverfahrens. Der Kläger war Eigentümer und Halter zweier Hunde, eines bayerischen Gebirgsschweißhundes und eines Deutsch-Drahthaar-Hundes. Am 13. Juni 2003 zeigte ein Herr H. bei der Stadt R. und der Polizei an, die beiden Tiere des Klägers hätten seinen Hund angegriffen und sich mit diesem eine Beißerei geliefert. Daraufhin schrieb der Bürgermeister der betroffenen Kommune den Kläger am 18. Juni 2003 an und schilderte den benannten Vorwurf. Des Weiteren erklärte er in dem Schreiben, es stehe damit fest, dass die Tiere gefährlich im Sinne der Hundeverordnung seien und der Kläger müsse bis zum 1. Juli 2003 einen Antrag auf Erteilung einer Halteerlaubnis stellen. Gegen dieses Schreiben legte der Kläger am 26. Juni 2003 Widerspruch ein und nahm zu den Tatvorwürfen Stellung. Die Beklagte half dem Widerspruch aber nicht ab, sondern legte den Vorgang dem Anhörungsausschuss bei dem Landkreis Marburg-Biedenkopf vor. Die Vorsitzende des Anhörungsausschusses sah von einer Anhörung indes ab, führte im Schreiben vom 8. September 2003 aber aus, der Widerspruch sei als unzulässig zurückzuweisen. Ein Verwaltungsakt sei nicht Bestandteil des angegriffenen Schreibens. Mit weiterem Schreiben vom 20. Oktober 2003 wiederholte der Bürgermeister der Stadt R. seine Rechtsauffassung, die Hunde des Klägers seien gefährlich und dieser bedürfe für die weitere Haltung einer Erlaubnis. Nach weiterer Korrespondenz erklärte die Ordnungsbehörde mit Schreiben vom 17. Dezember 2003 schließlich, es werde festgestellt, dass der Kläger die gesetzten Fristen habe verstreichen lassen, so dass nunmehr eine Untersagung der Haltung ausgesprochen werde. Es sei auch beabsichtigt, die Hundes sicherstellen zu lassen. Dieses als Bescheid bezeichnete Schreiben wurde wiederum von der Behörde mit Schreiben vom 23. Dezember 2003 aufgehoben und erneut unter diesem Datum erlassen. Am 22. Dezember 2003 erhob der Kläger daraufhin Klage gegen die Stadt R. und stellte gleichzeitig einen Antrag auf Eilrechtsschutz (Az.: 10 G 5976/03 und 10 E 5978/03). Mit Widerspruchsbescheid vom 14. Januar 2004 wies der Landrat des Landkreises Marburg-Biedenkopf den Widerspruch des Klägers vom 25. Juni 2003 gegen das Schreiben der Stadt R. vom 18. Juni 2003 zurück. Zur Begründung führt die Aufsichtsbehörde aus, der Widerspruch sei bereits unzulässig, da in dem Schreiben der Ordnungsbehörde ein Verwaltungsakt nicht zu erkennen sei. Dem beanstandeten Schreiben der Kommune fehle es nämlich an der insoweit erforderlichen Regelungswirkung. Es handele sich vielmehr um die im Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetz geforderte Anhörung des Betroffenen. Zudem entschied der Landrat in dem Widerspruchsbescheid, der Kläger habe die Kosten des Widerspruchsverfahrens zu tragen und die der örtlichen Ordnungsbehörde entstandenen Aufwendungen zu ersetzen. Des Weiteren setzte der Landrat für den Bescheid eine Gebühr in Höhe von 100,00 Euro fest. Die Zustellung des Widerspruchsbescheids erfolgte am 21. Januar 2004. Noch im Januar 2004 - das genaue Datum ist nicht bekannt - wurde der Gebirgsschweißhund bei einer Jagd getötet. Da der andere im Eigentum des Klägers stehende Hund indes bei der angezeigten Beißerei vom Juni 2003 und auch später allein nicht auffällig geworden war, erklärten der Kläger und die Stadt R. die sie betreffenden Verfahren für erledigt. Am 17. Februar 2004 hat der Kläger Klage gegen die Gebührenfestsetzung in dem Widerspruchsbescheid erhoben. Er trägt zur Begründung vor, der Widerspruchsbescheid habe seinen Widerspruch zu Unrecht als unzulässig abgewiesen. In dem Schreiben der Stadt R. vom 18. Juni 2003 sei nämlich ein feststellender Verwaltungsakt zu erkennen, gegen den der Widerspruch zulässig sei. Dieser Verwaltungsakt mit dem Inhalt, seine beiden Hunde seien gefährlich im Sinne der Gefahrenabwehrverordnung, sei aber auch materiell fehlerhaft. Denn seine Tiere seien ungefährlich gewesen, der Gebirgsschweißhund sei lediglich ein ständiger Rivale des von dem Anzeigeerstatter gehaltenen Hundes. Das andere von ihm gehaltene Tier sei sehr jung und in keiner Weise gefährlich. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 14. Januar 2004 aufzuheben, soweit eine Gebühr für den Widerspruchsbescheid in Höhe von 100,00 Euro festgesetzt wird. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er tritt der Klage unter Hinweis auf die in dem angegriffenen Bescheid enthaltene Begründung entgegen. Die Behördenakte und die Gerichtsakten der Verfahren 10 G 5976/03 und 10 E 5978/03 sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.