1 E 3865/06

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen. 3. Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die zulässige Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) ist unbegründet, da die angegriffene Verfügung vom 21.08.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 10.11.2006 rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Befugnisnorm (Ermächtigungsgrundlage) für die Beseitigungsanordnung ist § 72 Abs. 1 Satz 1 Hessische Bauordnung - HBO -. Diese Vorschrift regelt die Beseitigung abschließend und geht der allgemeinen Befugnisnorm des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO vor (vgl. T., Hessische Bauordnung, Kommentar, § 72 Rn. 6 m.w.N.). Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO kann die nach § 52 Abs. 1 HBO i.V.m. der Aufgabenzuweisungsnorm des § 53 Abs. 2 Satz 1 HBO zuständige Untere Bauaufsichtsbehörde, wenn bauliche Anlagen oder andere Anlagen oder Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, die teilweise oder vollständige Beseitigung der baulichen Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Durch die Beseitigungsanordnung soll illegal geschaffene Bausubstanz beseitigt und das Grundstück in den Zustand zurückversetzt werden, der vor Beginn der Baumaßnahme bestand (vgl. T., a.a.O., § 72 Rn. 7). Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften zählen zunächst alle Normen des öffentlichen Rechts; sie können formeller und materieller Art sein. Der Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften ist - wie § 54 Abs. 2 HBO zeigt - unabhängig davon, ob für die Anlage eine Genehmigungspflicht besteht. Die Beseitigungsanordnung setzt somit insbesondere im Hinblick auf Art. 14 Grundgesetz - GG - grundsätzlich formelle und materielle Illegalität voraus, bei nicht genehmigungspflichtigen baulichen Anlagen lediglich materielle Illegalität (st. Rspr., vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 20.06.1991 - 4 TH 2607/90 -, HessVGRspr. 1991, 86 = BauR 1992, 66; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.02.1993 - 1 A 12323/91 -, BauR 1993, 320 = BRS 55 Nr. 107; ebenso T., a.a.O., § 72 Rn. 11). Das Werbeanlagen-Vorhaben ist formell und materiell illegal. Die Werbeanlage war zum Zeitpunkt ihrer Errichtung und ist nach wie vor nach den §§ 54, 57 Hessische Bauordnung - HBO - baugenehmigungspflichtig; eine Baugenehmigung liegt nicht vor. Der am 14.12.2004 beim Beklagten eingegangene Bauantrag der Klägerin war zwar am 12.01.2005 vervollständigt worden. An diesem Tag begann die Drei-Monats-Frist des § 57 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 1 HBO für den Eintritt der Genehmigungsfiktion zu laufen. Der mit der E-Mail der Klägerin vom 17.03.2005 erklärte Verzicht auf den Eintritt der Fiktionswirkung - nur so ist die Erklärung, dass der Beklagte die Fristen des o.g. Bauantrages "aussetzen" möge, zu verstehen - beendete jedoch den Lauf dieser Frist mit der Folge, dass die Fiktion des § 57 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 1 HBO (zunächst) nicht eintreten konnte. Mit ihrem Schreiben vom 10.05.2005, mit der sie den Beklagten um Zustellung des rechtsmittelfähigen Bescheides bat, hat die Klägerin diesen Verzicht nochmals konkludent bestätigt. Einer bestimmten Form bedarf dieser Verzicht nicht (vgl. § 10 Satz 1 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG -), so dass auch die Form der E-Mail ausreicht, jedenfalls dann, wenn - wie hier - aufgrund der Inbezugnahme eines Telefonats der Klägerin mit dem Beklagten in der E-Mail keine Zweifel an dem Absender bestehen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist das procedere des Verzichts auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion § 57 HBO nicht fremd. Da die Frist des § 57 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 1 HBO vorrangig im Interesse der Bauherrschaft an der Beschleunigung des Baugenehmigungsverfahrens dient, kann diese, obwohl dies das Gesetz ausdrücklich nicht vorsieht und obwohl gesetzliche Fristen durch die Behörde nicht verlängert werden können, auf diese gesetzliche Fiktionsfrist und damit den Eintritt der Genehmigungsfiktion verzichten. Dass die Beschleunigung des Baugenehmigungsverfahrens daneben auch im öffentlichen Interesse liegt, steht dem nicht entgegen. Denn die Bauherrschaft steuert nach § 60 HBO mit dem Bauantrag das antragsbedürftige Baugenehmigungsverfahren; sie kann den Bauantrag zurücknehmen und ihn auch erneut stellen (vgl. T., a.a.O., § 60 Rn. 33 f.). Der Verzicht auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion stellt sich als wesensgleiches minus zur Zurücknahme des Bauantrages und seiner erneuten Stellung dar. Würde die Möglichkeit dieses Verzichts nicht eröffnet sein, würde die Bauaufsichtsbehörde (Genehmigungsbehörde) mit einer negativen Entscheidung über den Bauantrag die Bauherrschaft in Widerspruch und ggfs. Anfechtungsklage treiben und ihr Kosten verursachen. Die von dem Beklagten daraufhin vorgenommene Aussetzung des Baugenehmigungsverfahrens war deshalb zulässig (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17.09.1986 - 3 S 2277/85 -, BauR 1986, 678; T., a.a.O., § 57 Rn. 61). Die Bauherrschaft hat es jedoch in der Hand, die Fortsetzung des Baugenehmigungsverfahrens zu begehren und damit das Baugenehmigungsverfahren wieder in Lauf zu setzen. Dieser Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens hat (als actus contrarius zu dem Verzicht auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion nach § 57 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 1 HBO) mit seinem Zugang bei der Baugenehmigungsbehörde zur Folge, dass die Frist nach § 57 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 1 HBO erneut zu laufen beginnt. Einen solchen Antrag hat die Klägerin jedoch mit ihrem Schreiben vom 10.05.2005 nicht gestellt, sondern sogleich um Zustellung des rechtsmittelfähigen Bescheides gebeten. Zum Zeitpunkt der Versagung der Baugenehmigung mit Bescheid vom 09.06.2005 war somit die Genehmigungsfiktion des § 57 Abs. 2 HBO noch nicht eingetreten. Diese Versagung der Baugenehmigung ist zudem durch das vorgenannte Urteil vom 19.09.2005 rechtkräftig bestätigt. Jedoch ist, auch wenn die Baugenehmigung rechtskräftig versagt worden ist, nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO Voraussetzung für den Erlass einer Beseitigungsanordnung, dass die bauliche Anlage im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert worden ist. Es besteht also nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift und aufgrund des Umstandes, dass jederzeit ein neuer Bauantrag gestellt werden kann (s.o.), keine Bindung an die Versagung der Baugenehmigung (vgl. Simon/Decker Bayerische Bauordnung, Loseblatt-Kommentar, Art. 82 Rn. 117; Degenhart, Sächsische Bauordnung, Loseblatt-Kommentar, § 77 Rn. 22; Finkelnburg/Ortloff, Baurecht, Band II, 5. Aufl. 2005, S. 201; T., a.a.O., § 72 Rn. 20). Hier ist, worauf die Beseitigungsverfügung vom 21.08.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 10.11.2006 zutreffend abstellt, materielle Illegalität wegen Verstoßes gegen § 9 Bundesfernstraßengesetz - FStrG - gegeben. Zutreffend hat das Amt für Straßen- und Verkehrswesen Gelnhausen die diesbezügliche Zustimmung mit Schreiben vom 25.02.2005 nach § 9 Abs. 3 FStrG versagt. Nach dieser Vorschrift darf die Zustimmung u.a. versagt werden, wenn dies wegen der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs nötig ist. Von einer Gefährdung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs ist dann auszugehen, wenn, abstellend auf den Horizont eines geeigneten Kraftfahrers, der sein Verhalten im Straßenverkehr nach den geltenden Vorschriften ausrichtet, nach allgemeiner Erfahrung in überschaubarer Zukunft der Eintritt eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, d.h. wenn ein Verkehrsunfall oder doch eine Verkehrsbehinderung zu erwarten ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16.06.2003 - 3 S2324/02 -, NVwZ 2004, 357 = BauR 2003, 1527; VG Gießen, Urteil vom 11.12.2006 - 1 E 3063/06 -). Wegen des mit der Werbung verfolgten Zwecks, die Aufmerksamkeit der Verkehrsteilnehmer zu erlangen, ist bei der Entscheidung, auch wenn Werbeanlagen insbesondere in städtischen Innenbereichen zu den üblichen Erscheinungsformen gehören, ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. Marschall/Schroeter/Kastner, Bundesfernstraßengesetz, Kommentar, 5. Aufl., § 9 Rn. 43 m.w.N.). Die Ausführungen des Amtes für Straßen- und Verkehrswesen Gelnhausen in seinem Schreiben vom 25.02.2005, das die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs auf der Bundesstraße B 45 bei einer täglichen Verkehrsmenge von 11.689 Kfz und 564 Fahrzeugen des Schwerverkehrs nach der letzten Verkehrszählung im Jahre 2000 als gefährdet ansieht, entsprechen dem auf eigener Ortskenntnis des Gerichts beruhenden Einschätzung. Dies gilt insbesondere auch wegen der Beleuchtung der Werbeanlage für die Nachtzeit. Zu diesem sehr starken Verkehrsaufkommen kommt hinzu, dass die Freigerichtstraße aus beiden Richtungen zum Baugrundstück hin abschüssig ist. Sie verfügt zudem nur über sehr schmale Fußwege, die die erhöhte Aufmerksamkeit der Verkehrsteilnehmer erfordern. Zudem gibt es nördlich des Baugrundstücks mehrere Ausfahrten von landwirtschaftlichen Betriebsgrundstücken und wird durch auf diese ein- und ausfahrende langsame landwirtschaftliche Fahrzeuge die Aufmerksamkeit der Benutzer der Bundesstraße B 45 zusätzlich beansprucht. Gleiches gilt für die gewerblichen Betriebe und für den Busverkehrs von und zu den Bushaltestellen in diesem Bereich. Die Frage der bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit des Vorhabens bedarf nach dem Vorstehenden keiner Erörterung, zumal der Beklagte seine Beseitigungsanordnung nach seiner Erklärung nach § 114 Satz 2 VwGO in der mündlichen Verhandlung auch alleine auf den Verstoß gegen § 9 FStrG gestützt hätte. Die Antragsteller wurden als Bauherrschaft und Inhaber der tatsächlichen Gewalt zutreffend nach den §§ 6 Abs. 1, 7 Abs. 1 Satz 1 Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - HSOG - in Anspruch genommen. Für die Anordnung der Beseitigung ist den Bauaufsichtsbehörden Ermessen (§§ 71 Abs. 1 Satz 1, 72 Abs. 1 Satz 2 HBO, § 40 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG -) eingeräumt. Es liegen jedoch keine gerichtlicher Überprüfung zugängliche Ermessensfehler (vgl. § 114 VwGO) vor. Bei einem Einschreiten gegen einen rechtswidrigen Zustand darf die Bauaufsichtsbehörde im Regelfall ihre Ermessenserwägungen (Entschließungsermessen) und auch die Begründung der Verfügung (vgl. § 39 Abs. 1 Satz 3 HVwVfG) darauf beschränken, dass sie - wie hier sinngemäß - zum Ausdruck bringt, ihr gehe es um die Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.08.1985 - 4 C 50.82 -, NJW 1986, 393). Denn dem der Bauaufsichtsbehörde für Beseitigungsanordnungen in § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO eingeräumten Ermessen ist die Tendenz eigen, die im öffentlichen Interesse grundsätzlich gebotene Pflicht zum Einschreiten zu verwirklichen. Das behördliche Ermessen wird durch die Norm nur eröffnet, um in Ausnahmefällen zu ermöglichen, von dem an sich gebotenen Einschreiten abzusehen, wenn dies nach den konkreten Umständen opportun ist (vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom 27.06.1996 - 1 EO 425/95 -, ThürVBl. 1997, 16). Die Beseitigungsanordnung ist auch nicht unverhältnismäßig nach den §§ 3 Abs. 1 Satz 3, 4 Abs. 2 HSOG (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 04.11.1993 - 4 TH 2109/92 -), da nur durch die Beseitigung rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Die Fristsetzung ist nicht zu beanstanden, da sie der Klägerin ausreichend Zeit gibt, der Verfügung nachzukommen. Dem angeblichen, nicht nachvollziehbar dargelegten wirtschaftlichen Schaden kommt keine Bedeutung zu. Derjenige, der ein Vorhaben illegal errichtet hat die nachteiligen Folgen dieses Verhaltens für sein Vermögen selbst zu tragen hat (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 01.07.1970 - II 274/67 -, BRS 23 Nr. 203; T., a.a.O., § 72 Rn. 101 m.w.N.). Gegen das Willkürverbot wurde nicht verstoßen. Das aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG folgende Gebot eines systematischen Vorgehens gegen vergleichbare illegale Baulichkeiten in der Umgebung schließt nicht aus, dass auch ein zunächst isoliertes Vorgehen nach Lage des Einzelfalles wie hier aufgrund der Befassung mit dem Bauantrag sachgerecht und willkürfrei erscheinen kann (vgl. BVerwG, DVBl. NVwZ-RR 1992, 360 ; Hess. VGH, Urteil vom 04.07.1991 - 4 UE 3127/87 -, HessVGRspr. 1992, 53 = NVwZ-RR 1992, 346; NuR 1993, 36; Beschluss vom 20.02.2002 - 4 UZ 2901/01 -; T., a.a.O., § 72 Rn. 62 ff.). Die Androhung der Ersatzvornahme nach den §§ 2, 68, 69 und 74 Hessisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz - HVwVG - begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Beseitigung einer Werbeanlage ist eine vertretbare Handlung. Zur Durchsetzung der Beseitigungsanordnung ist somit in der Regel die Ersatzvornahme nach § 74 Abs. 1 2. Alt. HessVwVG in der Gestalt der Fremdvornahme, d.h. der Vornahme der Handlung auf Kosten des Pflichtigen durch einen von der Bauaufsichtsbehörde beauftragten Dritten, z.B. einen Abbruchunternehmer (Fremdvornahme), oder durch die Behörde selbst (Selbstvornahme), das zutreffende Zwangsmittel (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 19.04.1989 - 4 TM 668/89 -, NVwZ 1990, 481; T., a.a.O., § 72 Rn. 159 ff. m.w.N.). Auch die Erhebung der Verwaltungsgebühren begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Sie steht in Einklang mit den §§ 1 Abs. 1 Satz 6, Abs. 4, 11 Abs. 1 Nr. 1, 12 Hessisches Verwaltungskostengesetz - HVwKostG - und der Satzung des Beklagten über die Erhebung von Bauaufsichtsgebühren. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung - ZPO -. Die Klägerin ist ein Unternehmen der Außenwerbung. Mit beim Beklagten am 14.12.2004 eingegangenem Bauantrag vom 09.12.2004 begehrte sie beim Beklagten (Untere Bauaufsichtsbehörde) die Baugenehmigung zur Errichtung einer beleuchteten Großflächenwerbeanlage in einer Größe von 3,8 m x 2,8 m auf dem Baugrundstück D. in der Gemarkung E. an der nördlichen Außenwand des auf dem Baugrundstück befindlichen Wohn- und Bäckereigebäudes und im rechten Winkel zur F-Straße Das Baugrundstück liegt nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans. Bei der F-Straße handelt es sich um die stark befahrene Bundesstraße B 45. Mit Schreiben vom 04.01.2005 forderte der Beklagte von der Klägerin fehlende Bauvorlagen (Eigentümernachweis) nach und teilte ihm mit, dass die Frist nach § 57 Abs. 2 Hessische Bauordnung (HBO) erst dann in Lauf gesetzt werde, wenn der Bauantrag vollständig der Behörde vorliege. Mit beim Beklagten am 12.01.2005 eingegangenem Schreiben vom 11.01.2005 übersandte die Klägerin den Eigentümernachweis. Der Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 20.01.2005 mit, dass der am 14.12.2004 eingegangene Bauantrag am 12.01.2005 vervollständigt worden sei. Die Stadt E. erteilte mit Schreiben vom 24.02.2005 ihr gemeindliches Einvernehmen. Das Amt für Straßen- und Verkehrswesen F. versagte mit Schreiben vom 25.02.2005 seine Zustimmung nach § 9 Bundesfernstraßengesetz (FStrG) unter Hinweis auf die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs bei einer täglichen Verkehrsmenge von 11.689 Kfz und 564 Fahrzeugen des Schwerverkehrs nach der letzten Verkehrszählung im Jahre 2000. Dieser Einschätzung widersprach die Klägerin mit an den Beklagten gerichtetem Schreiben vom 24.03.2005. Mit E-Mail vom 17.03.2005 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie die Fristen des o.g. Bauantrages "aussetzen" möge. Mit Schreiben vom 10.05.2005 bat sie den Beklagten um Zustellung des rechtsmittelfähigen Bescheides. Mit Bescheid vom 09.06.2005 lehnte der Beklagte die Erteilung der Baugenehmigung wegen bauplanungsrechtlicher Unzulässigkeit und wegen der versagten Zustimmung des Amtes für Straßen- und Verkehrswesen F. ab. Dagegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 14.06.2005 Widerspruch ein. Die am 15.06.2005 erhobene Untätigkeitsklage der Klägerin wies das erkennende Gericht mit rechtskräftigem Urteil vom 19.09.2005 - 1 E 1425/06 -, auf das Bezug genommen wird, im Wesentlichen aus den Gründen des Bescheides vom 09.06.2005 ab. Nachdem der Beklagte im Juli 2005 festgestellt hatte, dass die Werbeanlage errichtet worden war, gab er der Klägerin nach Anhörung mit der Klägerin am 23.08.2006 zugestellter Verfügung vom 21.08.2006, auf die Bezug genommen wird, gestützt auf § 72 Abs. 1 HBO auf, die Werbeanlage innerhalb von einem Monat nach Bestandskraft dieser Verfügung zu beseitigen (Punkt 1.). Zur Begründung führte er u.a. aus, dass entgegen der Auffassung der Klägerin wegen des mit der E-Mail vom 17.03.2005 erklärten Verzichts auf den Eintritt der Fiktionswirkung nach § 57 Abs. 2 HBO die Baugenehmigung nicht nach § 57 Abs. 2 Satz 2 HBO als erteilt gelte. Die Werbeanlage sei aus den in dem vorgenannten Urteil vom 19.09.2005 genannten Gründen bauplanungsrechtlich unzulässig und verstoße gegen § 9 FStrG. Zudem drohte der Beklagte der Klägerin gestützt auf die §§ 2, 68, 69 und 74 Hessisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz (HVwVG) die Ersatzvornahme mit vorläufig auf 1.000,00 Euro veranschlagten Kosten an (Punkt 2.) und setzte Verwaltungsgebühren in Höhe von 150,00 Euro fest (Punkt 3.) Dagegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 31.08.2006 Widerspruch mit der Begründung ein, dass das procedere des Verzichts auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion § 57 HBO fremd sei. Den Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 10.11.2006 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er u.a. aus, dass die Fristenregelung des § 57 Abs. 2 HBO vornehmlich der Bauherrschaft diene und dass diese deshalb auch auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion verzichten könne. Das Verhalten der Klägerin sei treuwidrig. Mit Schreiben vom 13.11.2006 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie hält an ihren im behördlichen Verfahren vertretenen Rechtsauffassungen fest. Die Klägerin beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 21.08.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 10.11.2006 aufzuheben. Der Beklagte beantragt unter Verteidigung seiner Bescheide, die Klage abzuweisen. Der Beklagte erklärt in der mündlichen Verhandlung, dass er die Beseitigungsanordnung auch alleine beim Vorliegen eines der beiden angeführten Gründe für die materielle Unzulässigkeit erlassen haben würde. Mit Beschluss vom 04.01.2007 ist der Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Gerichtsakte 1 E 1425/05 und der vorgelegten Behördenakte des Beklagten (ein Hefter) Bezug genommen.