1 E 28/18 Ge

Leitsatz: 1. Wenn der Widerspruchsbescheid noch aussteht, ist für eine Entscheidung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgebend.(Rn.22) Eine unterlassene Anhörung i. S. v. § 28 Abs. 1 ThürVwVfG, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht gemäß § 45 ThürVwVfG geheilt und nicht gemäß § 46 ThürVwVfG unbeachtlich ist, führt zur Rechtswidrigkeit des Bescheides.(Rn.27) (Rn.33) (Rn.35) 2. Spekulationen dahingehend, dass der Verwaltungsakt im Ergebnis Bestand haben wird, weil der formelle Fehler gemäß § 45 ThürVwVfG geheilt oder gemäß § 46 ThürVwVfG unbeachtlich bleiben wird, verbieten sich an dieser Stelle genauso wie das Gericht auch bei anderen Prüfungspunkten nicht davon ausgehen darf, die Behörde werde schon nach Recht und Gesetz gehandelt haben, weil sie daran gemäß Art. 20 Abs. 3 GG gebunden ist.(Rn.36) Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 21. Januar 2018 gegen die Versetzungsverfügung des Antragsgegners vom 17. Januar 2018 wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. I. Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen ihre Versetzung. Die Antragstellerin steht als Studiendirektorin im Dienste des Antragsgegners. Nach vorangegangener Beauftragung bestellte sie der Antragsgegner mit Wirkung vom 1. Juli 2012 zur ständigen Vertreterin des Schulleiters an der Staatlichen Berufsbildenden Schule für ________ in J ___ (im Folgenden „SBS ___ J ___“). Mit Bescheid vom 12. Januar 2015 ordnete der Antragsgegner die Antragstellerin aus dienstlichen Gründen im Umfang von 0,79 VZB an die Staatliche Berufsbildende Schule _______________________________ nach G ____ (im Folgenden „SBS ____ G __“) ab. Mit Schreiben vom 4. März 2015 setzte der Antragsgegner mit sofortiger Wirkung diese Abordnung bis auf weiteres aus. Aufgrund des Verhaltens der Antragstellerin seien der Betriebsfrieden an der SBS ____ G ____ und das vertrauensvolle Miteinander empfindlich gestört. Mit Schreiben vom 25. Juni 2015 stellte der Antragsgegner die Antragstellerin mit sofortiger Wirkung von ihrem Dienst als stellvertretende Schulleiterin an der SBS __ J ____ bis auf weiteres frei. Hiergegen legte die Antragstellerin Widerspruch ein. Mit Bescheid vom 28. Juni 2016 versetzte der Antragsgegner die Antragstellerin mit Wirkung vom 1. August 2016 an die Staatliche Berufsbildende Schule _________ in G __ (im Folgenden „SBS ___ G __“). Mit Schreiben gleichen Datums berief er die Antragstellerin von der Funktionsstelle der ständigen Vertreterin der Schulleiterin der SBS ___ J _____ ab und bestellte sie mit Urkunde gleichen Datums zur ständigen Vertreterin des Schulleiters an der SBS __ G ___. Mit Schreiben vom 11. August 2016 erhob die Antragstellerin gegen die Maßnahmen vom 28. Juni 2016 Widerspruch. Ferner suchte die Antragstellerin vor dem Verwaltungsgericht Gera um vorläufigen Rechtsschutz nach. Mit Beschluss vom 3. Februar 2017 - 1 E 874/16 Ge - ordnete das Verwaltungsgericht Gera die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Versetzungsverfügung des Antragsgegners vom 28. Juni 2016 an und stellte fest, dass der Widerspruch der Antragstellerin vom 11. August 2016 gegen die Abberufung als ständige Vertreterin der Schulleiterin der SBS ___ J _____ durch Schreiben des Antragsgegners vom 28. Juni 2016 aufschiebende Wirkung hat. Aufgrund des Beschlusses kehrte die Antragstellerin im Februar 2017 auf ihren Dienstposten als stellvertretende Schulleiterin der SBS _____ J _____ zurück. Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Juli 2017 wurden die Versetzungsverfügung vom 28. Juni 2016 und die Abberufung der Antragstellerin von der Funktionsstelle der ständigen Vertreterin der Schulleiterin vom 28. Juni 2016 aufgehoben sowie das Widerspruchsverfahren betreffend die Freistellungsverfügung vom 25. Juni 2015 eingestellt. Die Antragstellerin wandte sich dagegen mit einer beim Verwaltungsgericht Gera unter dem Aktenzeichen 1 K 584/17 Ge geführten Klage. Auf ihren Antrag hin versetzte der Antragsgegner die Schulleiterin der SBS __ J ____ mit Bescheid vom 30. Mai 2017 zum 1. Juli 2017 an die SBS ___ G ____. Weil die Stelle der Schulleiterin seit dieser Versetzung vakant ist, wurde die Antragstellerin ab August 2017 mit der kommissarischen Leitung der SBS ___ J ___ betraut. In der regelmäßig fünfköpfigen erweiterten Schulleitung der SBS ____ J _____ schieden zum 1. August 2017 ferner zwei Abteilungsleiterinnen aus und eine weitere Abteilungsleiterin gab ihre Aufgaben zum 1. Februar 2018 ab. Am 10. Januar 2018 hat die Antragstellerin vor dem Verwaltungsgericht Gera um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Hinblick auf eine ihr angekündigte Versetzung nachgesucht. Mit Schreiben vom 11. Januar 2018 hat der Antragsgegner die Antragstellerin von der Funktionsstelle der ständigen Vertreterin der Schulleiterin der SBS _____ J _____ abberufen. Mit Bescheid vom 17. Januar 2018 hat der Antragsgegner die Antragstellerin mit Wirkung vom 1. Februar 2018 an die Staatliche Berufsbildende Schule _____________________ E ____ versetzt. Wegen des weiteren Inhalts des Bescheides vom 17. Januar 2018 wird auf die Blätter 87 bis 89 der Gerichtsakte Bezug genommen. Das Schreiben vom 11. Januar 2018 und der Bescheid vom 17. Januar 2018 sind der Antragstellerin am 17. Januar 2018 ausgehändigt worden. Mit Schreiben vom 18. Januar 2018 hat die Antragstellerin gegen die Abberufung als Schulleiterin und mit Schreiben vom 21. Januar 2018 gegen die Versetzung Widerspruch erhoben. Die Antragstellerin hat sodann im anhängig gemachten Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 21. Januar 2018 gegen die Versetzungsverfügung des Antragsgegners vom 17. Januar 2018 anzuordnen und festzustellen, dass der Widerspruch vom 18. Januar 2018 gegen die Abberufung als ständige Vertreterin der Schulleiterin der SBS ___ J _____ durch Schreiben des Antragsgegners vom 11. Januar 2018 aufschiebende Wirkung hat. Der Rechtsstreit ist mit Beschluss der Kammer vom 30. Januar 2018 auf die Berichterstatterin als Einzelrichterin übertragen worden. Soweit das Verfahren die Feststellung, dass der Widerspruch vom 18. Januar 2018 gegen die Abberufung als ständige Vertreterin der Schulleiterin der SBS __ J ____ aufschiebende Wirkung hat, betrifft, hat das Gericht das Verfahren mit Beschluss vom 31. Januar 2018 abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 1 E 182/18 Ge fortgeführt. Mit Beschluss vom 31. Januar 2018 - 1 E 182/18 Ge - hat das Gericht festgestellt, dass der Widerspruch der Antragstellerin vom 18. Januar 2018 gegen die Abberufung als ständige Vertreterin der Schulleiterin der SBS _____ J _____ durch Schreiben des Antragsgegners vom 11. Januar 2018 aufschiebende Wirkung hat. Wegen des Vorbringens der Antragstellerin wird auf die Antragsschrift vom 10. Januar 2018 (Blätter 11 bis 16 der Gerichtsakte) sowie auf die Schriftsätze vom 22. Januar 2018 (Blätter 54 bis 55 der Gerichtsakte) und vom 24. Januar 2018 (Blätter 76 bis 83 der Gerichtsakte) Bezug genommen. Der Antragsgegner, wegen dessen Vorbringens auf den Schriftsatz vom 17. Januar 2018 (Blätter 36 bis 50 der Gerichtsakte) und vom 31. Januar 2018 (Blätter 132 f. der Gerichtsakte) Bezug genommen wird, beantragt, den Antrag abzulehnen. Das Gericht hat mit einer Zwischenverfügung vom 31. Januar 2018 dem Antragsgegner aufgegeben, die Antragstellerin auf ihrem bisherigen Dienstposten als ständige Vertreterin der Schulleiterin der SBS __ J ___ zu belassen und von einem Dienstantritt der Antragstellerin an der Staatlichen Berufsbildenden Schule ________________ E ____ abzusehen, bis das Gericht im vorliegenden Eilverfahren eine abschließende Entscheidung getroffen hat. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten 1 E 28/18 Ge und 1 E 182/18 Ge und die im vorliegenden Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge (2 Ordner) Bezug genommen. II. Die Entscheidung ergeht durch die Berichterstatterin als Einzelrichterin, da ihr der Rechtsstreit mit Beschluss der Kammer vom 30. Januar 2018 gemäß § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zur Entscheidung übertragen worden ist. Der nach der Abtrennung im vorliegenden Verfahren verbleibende Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 21. Januar 2018 gegen die Versetzungsverfügung des Antragsgegners vom 17. Januar 2018 anzuordnen, ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs anordnen, wenn seine aufschiebende Wirkung - wie hier - kraft Gesetzes entfällt. Das Gericht trifft seine Entscheidung aufgrund einer eigenen Interessenabwägung, bei der im Rahmen einer summarischen Überprüfung auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen sind. Soweit die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt kraft Gesetzes ausgeschlossen ist - wie hier im Falle der Versetzung nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 54 Abs. 4 BeamtStG, § 13 ThürBG -, hat der Gesetzgeber einen grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses angeordnet, so dass es besonderer Umstände bedarf, um eine hiervon abweichende Entscheidung zu rechtfertigen (BVerfG, Beschlüsse vom 10. Oktober 2003 - 1 BvR 2025/03 -, vom 8. November 2010 - 1 BvR 722/10 - und vom 24. August 2011 - 1 BvR 1611/11 -, jeweils zitiert nach juris). Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist in diesem Fall geboten, wenn entweder schon im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes festgestellt werden kann, dass der Rechtsbehelf gegen die Versetzungsverfügung überwiegende Aussicht auf Erfolg hat, oder wenn zwar der Ausgang des Hauptsacheverfahrens noch offen ist, die Vollziehung der Versetzungsverfügung die Beamtin aber so hart treffen würde, dass demgegenüber der Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses durch eine Aussetzung geringeres Gewicht zukommt. Ausgehend von diesen Grundsätzen sieht sich das Gericht veranlasst, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Versetzungsverfügung anzuordnen. Die Maßnahme erweist sich nach der im vorliegenden Fall - in dem der Widerspruchsbescheid noch aussteht - maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Eilentscheidung (Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn. 421) nach summarischer Prüfung als rechtswidrig. Gemäß § 11 Abs. 2 ThürBG können Beamte auf ihren Antrag oder aus dienstlichen Gründen in ein anderes Amt einer Laufbahn, für die sie die Befähigung besitzen, versetzt werden. Gemäß § 11 Abs. 3 ThürBG bedarf die Versetzung der Zustimmung der Beamten (Satz 1). Abweichend von Satz 1 können Beamte aus dienstlichen Gründen auch ohne ihre Zustimmung in ein Amt mit mindestens demselben Endgrundgehalt der bisherigen Laufbahn oder einer anderen Laufbahn, auch im Bereich eines anderen Dienstherrn, versetzt werden, wenn ihnen die Tätigkeit aufgrund der Vorbildung oder Berufsausbildung zuzumuten ist (Satz 2). Die auf der Grundlage von § 11 ThürBG erfolgte Versetzungsentscheidung des Antragsgegners ist formell rechtswidrig. Sie ist verfahrensfehlerhaft, weil sie ohne die erforderliche Anhörung der Antragstellerin erfolgt ist. 1. Gemäß § 28 Abs. 1 ThürVwVfG ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Dies ist hier nicht geschehen. Anhörung i. S. v. § 28 ThürVwVfG bedeutet, dass die Behörde dem Betroffenen Gelegenheit zur Äußerung zum Gang des Verfahrens, zum Gegenstand, den entscheidungserheblichen Tatsachen und zum möglichen Ergebnis innerhalb einer angemessenen Frist gibt. Der Betroffene muss die Möglichkeit erhalten, auf den Gang und das Ergebnis des Verfahrens dadurch Einfluss zu nehmen, dass die Behörde bei ihrer Entscheidung die im Rahmen der Anhörung abgegebenen Stellungnahmen ernsthaft in Erwägung zieht (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Auflage, § 28 Rn. 12 m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 17. August 1982 - 1 C 22/81 -, juris; Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 5. Dezember 1996 - 2 EO 426/95 -, juris zur Nachholung der Anhörung). Das Schreiben vom 7. Juli 2017 (Blatt 59 Verwaltungsvorgang Band 4, Beiakte 1 zum vorliegenden Verfahren) genügt diesen Anforderungen nicht. Der Antragstellerin wurde zwar mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, sie an die ____________________ E _____ zu versetzen. Das Schreiben diente aber nur der Anfrage, ob die Antragstellerin die Beteiligung des Bezirkspersonalrates beantrage. Die als Anlage der Antragschrift vom 10. Januar 2018 beigefügten Schreiben des Antragsgegners vom 4. Juli 2017 (Blatt 27 der Gerichtsakte), vom 8. Dezember 2017 (Blatt 30 der Gerichtsakte) und vom 4. Januar 2018 (Blatt 31 der Gerichtsakte) dienten ebenfalls nicht der Anhörung der Antragstellerin. Sie informierten den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin lediglich vom Stand des Verfahrens der Versetzung der Antragstellerin zur ________ E _____. Der Antragsgegner trägt in seiner Antragserwiderung (Schriftsatz vom 17. Januar 2018) vor, die Antragstellerin sei aufgrund des bisher geführten Schriftverkehrs ausreichend informiert, was auch die Tatsache zeige, dass sie bereits vor Erlass des Versetzungsbescheides ein Eilverfahren anhängig gemacht habe. Auch aus diesem Vortrag lässt sich nicht eine den Anforderungen an die Gewährung rechtlichen Gehörs genügende Anhörung schlussfolgern. Die Anhörung dient nicht nur der Information über ein bestimmtes Verwaltungsverfahren, sondern insbesondere der adäquaten Berücksichtigung des Vorbringens des Betroffenen in dem Willensbildungs- und Entscheidungsvorgang der Behörde. Diesem Zweck der Anhörung ist der Antragsgegner indes nicht gerecht geworden. 2. Der Antragsteller durfte von der Anhörung auch nicht nach § 28 Abs. 2 ThürVwVfG absehen. Nach dieser Vorschrift kann von der Anhörung abgesehen werden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, insbesondere bei durch die Vorschrift im Einzelnen geregelten Fällen. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 ThürVwVfG erfüllt wären, hätte der Antragsgegner nur wirksam von der Anhörung absehen können, indem er unter Berufung auf diese Vorschrift eine Ermessensentscheidung hinsichtlich des Verzichts auf die Anhörung getroffen hätte (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 20. Mai 1988 - 4 TH 3616/87 -, juris). Dieses Ermessen hat der Antragsgegner - wie die im Streit stehende Verfügung und die Einlassung mit Schriftsatz vom 17. Januar 2018 zeigen - nicht ausgeübt. 3. Der Anhörungsmangel ist auch nicht gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 ThürVwVfG geheilt worden. Danach ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt wird. Eine Heilung setzt voraus, dass die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird (BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16/11 -, juris). Wesentliches Kriterium für die Nachholung der Anhörung ist, dass die Qualität der Anhörung nicht hinter derjenigen zurückbleibt, die sie im Normalfall des § 28 Abs. 1 ThürVwVfG hat. Hierbei sind nach der Rechtsprechung grundsätzlich zwei Stufen der Anhörung zu unterscheiden, nämlich die eigentliche Anhörung, das heißt die Gelegenheit, zu den entscheidungserheblichen Tatsachen Stellung zu nehmen, und die Entscheidung über die eventuell erhobenen Einwendungen (Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 5. Dezember 1996 - 2 EO 426/95 -, juris). Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren erfüllen diese Voraussetzungen nicht (BVerwG, Urteile vom 22. März 2012 - 3 C 16/11 -; und vom 24. Juni 2010 - 3 C 14.09 -, jeweils zitiert nach juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Auflage, § 45 Rn. 26 f.). Selbst wenn man dies anders sehen sollte, ist das durch die Anhörung zu gewährleistende rechtliche Gehör nur dann dem Betroffenen gewährt, wenn die Behörde die Einwendungen des Betroffenen im gerichtlichen Eilverfahren zur Kenntnis nimmt, sie zum Gegenstand einer neuen Entscheidung macht und das Ergebnis der Entscheidung in Form eines Schriftsatzes an das Verwaltungsgericht übermittelt, das den Schriftsatz an den Betroffenen weiterleitet (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 20. Mai 1988 - 4 TH 3616/87 -; VG Neustadt, Beschluss vom 1. September 2015 - 3 L 726/15.NW -; vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11. Februar 2014 - 15 B 69/14 -; jeweils zitiert nach juris). Die Äußerung des Antragsgegners im vorliegenden Eilverfahren wurde diesen Anforderungen jedenfalls nicht gerecht. Auf die in dem nach dem Vorliegen der Versetzungsverfügung vom 17. Januar 2018 eingereichten Schriftsatz der Antragsgegnerin enthaltenen Argumente ist der Antragsgegner überhaupt nicht eingegangen. 4. Es liegt nach dem hier maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt auch kein Anwendungsfall des § 46 ThürVwVfG vor. Nach dieser Bestimmung kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Vorliegend ist derzeit nicht offensichtlich, dass der Anhörungsmangel die von dem Antragsgegner getroffene Entscheidung nicht beeinflusst hat. Eine hierunter fallende gebundene Entscheidung oder eine Entscheidung mit Ermessenreduzierung auf Null (Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 46 Rn. 31 ff) war nicht zu treffen. Die Widerspruchsbehörde, der hier eine so umfassende Entscheidungsbefugnis wie der Ausgangsbehörde zusteht, dass sie daher auch ihr Ermessen an die Stelle einer fehlerhaft getroffenen Ausgangsentscheidung setzen kann, hat ebenfalls noch nicht im Wege einer solchen Entscheidung eine Heilung gemäß § 46 ThürVwVfG herbeigeführt (vgl. hierzu Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 46 Rn. 35). 5. Mängel, die zwar heilbar, aber zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung im Eilverfahren noch nicht geheilt sind, führen zur Rechtswidrigkeit der Versetzungsverfügung. Die Frage einer potentiellen Heilbarkeit gemäß § 45 ThürVwVfG oder einer potentiellen Unbeachtlichkeit gemäß § 46 ThürVwVfG ist für das Gericht unerheblich (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage, § 80 Rn. 160; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17. Januar 1979 - 2 B 268/78 -, juris). Spekulationen dahingehend, dass der Verwaltungsakt im Ergebnis Bestand haben wird, weil der formelle Fehler gemäß § 45 ThürVwVfG geheilt oder gemäß § 46 ThürVwVfG unbeachtlich bleiben wird, verbieten sich an dieser Stelle genauso wie das Gericht auch bei anderen Prüfungspunkten nicht davon ausgehen darf, die Behörde werde schon nach Recht und Gesetz gehandelt haben, weil sie daran gemäß Art. 20 Abs. 3 GG gebunden ist. 6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Wegen des vorläufigen Charakters des Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO war der Auffangwert auf die Hälfte herabzusetzen.