19 K 3282/21

Leitsatz: Zur Unzuverlässigkeit eines Kioskbetreibers aufgrund von hartnäckigen Verstößen gegen Kennzeichnungspflichten Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Tatbestand: Der Kläger meldete zum 1. Juni 2018 das Gewerbe „Kiosk, ohne Ausschank alkoholischer Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle“ unter der Adresse E. Str. 000 in E1. an. Neben diesem Kiosk betreibt er einen weiteren kiosk in der C. . 000 in E1. . Die Beklagte fand bei Kontrollen am 23. Januar 2019 in beiden Kiosken Getränke ohne erforderliche Pfandkennzeichnung in Verkaufsraum und Lager vor. In dem Kiosk C. . 69 fehlten Preisangaben an Verkaufsartikeln. Der Kläger führte hierzu aus: „Mir wurde das so verkauft. Ich mache das so.“ Mit Bußgeldbescheid vom 5. Februar 2019 belegte die Beklagte den Kläger wegen dieser Ordnungswidrigkeiten mit Bußgeldern in Höhe von 230,- bzw. 200 Euro. Am 17. Oktober 2019 stellte die Beklagte bei einer Kontrolle des Kioskes in der C1.-----straße erneut fest, dass Getränke ohne Pfandkennzeichnung in einem Verkaufsregal standen und einige Artikel nicht mit Preisen ausgezeichnet waren. Der Kläger räumte den Verstoß ein und erklärte dazu: „Ich sehe das nicht so.“ Die Beklagte belegte ihn durch Bescheid vom 24. Oktober 2019 mit Bußgeldern in Höhe von 355,- bzw. 115,- Euro. Unter dem 14. Dezember 2020 verhängte das Amtsgericht E1. gegen den Kläger einen Strafbefehl wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in einer Gesamthöhe von 1.644,94 Euro in 16 Fällen in der Zeit zwischen dem 27. Juni 2018 und dem 26. September 2019. In dieser Zeit hatte der Kläger eine Arbeitnehmerin beschäftigt, ohne sie gegenüber der Sozialversicherung zu melden. Die Beklagte erhielt von dem Strafbefehl am 9. Februar 2021 Kenntnis und leitete ein Gewerbeuntersagungsverfahren gegen den Kläger ein. Das Polizeipräsidium E1. wies die Beklagte mit Schreiben vom 15. Februar 2021 auf 6 staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren hin, die in den Jahren 2014 bis 2020 gegen den Kläger geführt worden waren. Davon waren 2 Verfahren wegen Hehlerei in den Jahren 2014 und 2019, ein Verfahren wegen Nötigung im Jahr 2016 sowie ein Verfahren wegen Inverkehrbringens von Falschgeld im Jahr 2020 nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Ein Verfahren wegen eines Vergehens nach § 224 StGB hatte die Staatsanwaltschaft E1. am 16. September 2020 gemäß § 153 Abs. 1 StPO eingestellt. Dem Verfahren hatte eine wechselseitige körperliche Auseinandersetzung des Klägers mit einem ebenfalls beschuldigten Kunden in seinem Kiosk zugrunde gelegen, in deren Verlauf der Kläger mit einem leeren Briefkasten nach dem Kunden geworfen haben sollte. Ferner war am 22. Oktober 2020 ein Verfahren wegen Duldung des Fahrens ohne Fahrerlaubnis gemäß § 153 Abs. 1 StPO eingestellt worden. Der Fahrer eines Pkw des Klägers hatte nur eine albanische Fahrerlaubnis vorweisen können. Der Kläger hatte erklärt, nicht gewusst zu haben, dass der Fahrer nicht über eine gültige Fahrerlaubnis verfügt habe. Das Finanzamt E1. -Ost teilte am 1. März 2021 mit, die Steuererklärungen für das Jahr 2018 seien verspätet und die Steuererklärungen für das Jahr 2019 bislang nicht eingereicht worden. Anmahnungen und Schätzungsandrohungen seien erforderlich gewesen. Es bestünden keine Rückstände. Die Minijob-Zentrale meldete unter dem 3. April 2021 Beitragsrückstände in Höhe von 146,54 Euro. In einem Betriebsprüfungsbescheid seien Beiträge in Höhe von 2.118,70 Euro inkl. Säumniszuschlägen nacherhoben worden. Unter dem 28. April 2021 hörte die Beklagte den Kläger zu der beabsichtigten einfachen und erweiterten Gewerbeuntersagung an. Er nahm keine Stellung. Am 15. Juli 2021 teilte die Minijob-Zentrale die Begleichung der Beitragsrückstände mit. Mit Ordnungsverfügung vom 16. Juli 2021, zugestellt am 21. Juli 2021, untersagte die Beklagte dem Kläger unter I. die Ausübung des gemeldeten Gewerbes in der E. Str. sowie eines jeden anderen Gewerbes, forderte ihn unter II. auf, die Ausübung des untersagten Gewerbes innerhalb von 2 Wochen nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung einzustellen und das Gewerbe bei ihrer Gewerbemeldestelle abzumelden und drohte ihm unter III. das Zwangsmittel des unmittelbaren Zwangs an. Die Beklagte stützte sich zur Begründung auf den Strafbefehl, den Eintrag eines Verstoßes gegen die Preisangabenverordnung im Gewerbezentralregister, die gemeldeten Ermittlungsverfahren und darauf, dass die Minijob-Zentrale zum 3. April 2021 einen Beitragsrückstand in Höhe von 2.118,70 Euro gemeldet habe. In diesen Feststellungen und Ermittlungsergebnissen manifestiere sich ein ausgeprägter Hang des Klägers zur Nichtbeachtung geltender Vorschriften. Der Kläger biete daher nicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße Gewerbeausübung. Die Einstellung von Strafverfahren stehe einer Verwertung bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit nicht entgegen, da im Gefahrenabwehrrecht die Unschuldsvermutung nicht gelte. Die Untersagung habe nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO im Rahmen des auszuübenden Ermessens auch für andere Gewerbe ausgesprochen werden müssen, weil der Kläger nach den festgestellten Tatsachen auch für andere Gewerbe als unzuverlässig eingestuft werden müsse. Es seien keine Anhaltspunkte gegeben, die in einem anderen Gewerbezweig die Erfüllung der Abgaben- und Zahlungspflichten erwarten lasse. Um weitere Schäden von den Sozialversicherungsträgern, vom Fiskus sowie der Allgemeinheit abzuwehren, müsse die vollständige und dauerhafte Untersagung des betriebenen Gewerbes ausgesprochen werden. Der Kläger hat am 19. August 2021 Klage erhoben. Er beantragt schriftsätzlich, die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 16. Juli 2021 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Zwangsmittelandrohung mit Schriftsatz vom 25. Mai 2022 aufgehoben. Sie hat ferner in der mündlichen Verhandlung Ziffer I. der angefochtenen Ordnungsverfügung insoweit aufgehoben, als dem Kläger die Ausübung eines jeden anderen als des gemeldeten Gewerbes untersagt wird. Im Übrigen bezieht sich die Beklagte auf die Begründung der Ordnungsverfügung. Ergänzend trägt sie vor: Der Kläger habe nicht nur spezifische gewerberechtliche Normen verletzt, sondern im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit auch Normen des Strafrechts missachtet. Die Auseinandersetzung mit dem Kunden in seinem Kiosk zeige, dass der Kläger den Einsatz körperlicher Gewalt bei Ausübung seines Gewerbes zur Lösung von Konflikten in Erwägung ziehe und für die Durchsetzung seiner Interessen missbrauche. 4 der 5 „hinterlegten“ Verfahren der Staatsanwaltschaft E1. stünden im Zusammenhang mit seiner gewerblichen Tätigkeit. Dabei sei nicht die Bestrafung an sich, sondern der jeweilige Lebenssachverhalt berücksichtigt worden. Am 9. Februar 2015 und 15. Januar 2021 habe der Kläger weitere Verstöße gegen die Preisangabenverordnung begangen und zudem am letztgenannten Tag eine nach dem Jugendschutzgesetz erforderliche Kennzeichnung nicht vorgenommen. Am 4. Mai 2022 habe er einen Abfallbehälter entgegen einer ordnungsbehördlichen Verordnung nicht aufgestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Das Gericht entscheidet gemäß § 102 Abs. 2 VwGO trotz des Ausbleibens des Klägers in der mündlichen Verhandlung. Auf diese Möglichkeit ist er mit der Ladung hingewiesen worden. Die Klage ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Untersagung eines jeden anderen als des gemeldeten Gewerbes und die Zwangsmittelandrohung richtet. Insoweit fehlt es an einem anfechtbaren Verwaltungsakt bzw. jedenfalls an einem Rechtsschutzbedürfnis, weil die Beklagte diese Regelungen aufgehoben hat. Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Die Untersagung des ausgeübten Gewerbes und die hierauf bezogene Aufforderung zu Ziffer II. der angefochtenen Ordnungsverfügung sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Untersagung der Ausübung des Gewerbes „Kiosk, ohne Ausschank alkoholischer Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle“ unter der Adresse E. Str. 000 in E1. hat ihre Rechtsgrundlage in § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO. Danach ist die Ausübung eines Gewerbes ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß ausüben wird. Ordnungsgemäß meint insbesondere im Einklang mit dem geltenden Recht, insbesondere auf das Gewerbe bezogenen Vorschriften. Die damit geforderte Prognose orientiert sich an seinem gesamten Verhalten. Ist der Gewerbetreibende nicht in dem gebotenen Maße willens oder in der Lage ist, sein Gewerbe ordnungsgemäß auszuüben, ist die Annahme der Unzuverlässigkeit begründet. Auf ein Verschulden des Gewerbetreibenden kommt es nicht an. Nach diesen Maßstäben sind mit wiederholten Verstößen des Klägers gegen spezifisch einen Kioskbetreiber treffende Rechtspflichten in den Jahren 2015 bis 2022, seinen Einlassungen zu diesen Verstößen und zusätzlich der im Zeitraum vom 17. Juni 2018 bis zum 26. September 2019 16fach begangenen Straftat nach § 266 a Abs. 1 StGB Tatsachen gegeben, die die Unzuverlässigkeit des Klägers in Bezug auf das ausgeübte Gewerbe dartun. Der Kläger hat hiernach bei seinem Vertrieb vornehmlich von Getränken wiederholt und hartnäckig gegen Kennzeichnungspflichten nach dem Verpackungsgesetz, der Preisangabenverordnung und des Jugendschutzgesetzes verstoßen. Die Vielzahl und Wiederholung dieser Verletzungen für das Gewerbe eines Kioskbetreibers zentraler Bestimmungen begründet die Prognose, dass es mit hoher Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft zu weiteren derartigen Rechtsverstößen kommen wird. Untermauert wird dies durch die völlige Uneinsichtigkeit, die in den Einlassungen des Klägers zu den entsprechenden Vorwürfen zum Ausdruck kommt. Bei der gebotenen Gesamtwürdigung findet die Gleichgültigkeit des Klägers gegenüber den Pflichten eines Kioskbetreibers ferner Ausdruck in der über ein Jahr andauernden Beschäftigung einer nicht zur Sozialversicherung angemeldeten Beschäftigten und der Missachtung der Pflicht von Kioskbetreibern, gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Beklagten ausreichende Abfallbehälterkapazitäten bereitzustellen. In der Gesamtwürdigung drängt sich auf, dass der Kläger bereit ist, sich zur Gewinnoptimierung seines Gewerbes über beschränkende rechtliche Vorgaben hinwegzusetzen. Diesem Eindruck ist er weder im Verwaltungsverfahren noch im gerichtlichen Verfahren entgegengetreten. Die vollständige Untersagung des ausgeübten Gewerbes ist zum Schutz der Allgemeinheit vor den daraus resultierenden Gefahren für Verbraucher, Jugendliche und eine insbesondere umweltschonende Abfallentsorgung erforderlich. Mildere Mittel sind nicht ersichtlich. Die Anordnung der Einstellung und Abmeldung des Gewerbes zu Ziffer II. der Ordnungsverfügung vom 16. Juli 2021 rechtfertigt sich ebenfalls aus § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO. Sie ist erforderlich, um die Umsetzung der Untersagung des ausgeübten Gewerbes sicherzustellen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen. Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen. Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.