12 L 1357/20

Leitsatz: 1. Im Fall einer Anfechtungsklage gegen eine nicht mit einer Anordnung der sofortigen Vollziehung versehene Zurruhesetzungsverfügung hat der Beamte aufgrund der aufschiebenden Wirkung der Klage grundsätzlich einen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung.2. Aus dem Anspruch des Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung folgt grundsätzlich kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung auf dem früheren, bis zur angefochtenen Zurruhesetzung innegehabten Dienstposten. Die Zuweisung von Aufgaben obliegt grundsätzlich dem weiten Organisationsermessen des Dienstherrn. 1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Antragsteller vorläufig bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens 12 K 4752/20 amtsangemessen zu beschäftigen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte. 2. Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt. Gründe: Der Antragsteller begehrt mit dem vorliegenden Verfahren seine vorläufige Weiterbeschäftigung auf dem ihm bislang zugewiesenen Dienstposten. Die Antragsgegnerin, die den Antragsteller mit Bescheid vom 12. August 2020 in der Fassung des zwischenzeitlich ergangenen Widerspruchsbescheides vom 18. November 2020 ohne Anordnung der sofortigen Vollziehung wegen dauernder Dienstunfähigkeit zur Ruhe gesetzt hat, hat eine Weiterbeschäftigung des Antragstellers unter Verweis auf die von ihr angenommene Dienstunfähigkeit trotz des gegen die Zurruhesetzungsverfügung eingelegten Widerspruchs bzw. der zwischenzeitlich anhängig gemachten Klage 12 K 4752/20 unter Fürsorgegesichtspunkten abgelehnt, ohne grundsätzlich die aufschiebende Wirkung der vom Antragsteller ergriffenen Rechtsmittel in Frage zu stellen. Sie geht vielmehr davon aus, durch die Entbindung des Antragstellers von der Dienstleistungspflicht mit der dahingehenden Verfügung vom 2. September 2020 auch dessen Anspruch auf eine amtsangemessene Beschäftigung suspendiert zu haben. In einem solchen Fall der faktischen Vollziehung einer Zurruhesetzungsverfügung kann vorläufiger Rechtsschutz im Wege des § 123 VwGO gewährt werden. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis getroffen werden, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder wenn diese Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung hierfür ist gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO), dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung in Bezug auf diesen Anspruch zur Abwendung wesentlicher Nachteile (Anordnungsgrund) glaubhaft macht. Einschränkungen ergeben sich aus der Vorläufigkeit des begehrten Rechtsschutzes. Das Gericht darf im Wege einer einstweiligen Anordnung nicht schon das gewähren, was erst im Hauptsacheverfahren erreicht werden kann. Da § 123 Abs. 1 VwGO vorschreibt, dass das Gericht eine „einstweilige" Anordnung zur Regelung eines „vorläufigen" Zustands treffen kann, verbietet sich regelmäßig eine Vorwegnahme der Hauptsache. Ausnahmsweise ist zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes, Art. 19 Abs. 4 GG, eine Vorwegname der Hauptsache im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes aber zulässig, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller unzumutbare und nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte und ein Erfolg in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist. Vgl. ständige Rechtsprechung, z.B. Bundesverwaltungs-gericht, Urteil vom 18. April 2013 – 10 C 9.12 –, juris Rn. 22; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 2. Dezember 2016 – 1 B 1194/16 –, juris Rn. 9. An diesem strengen Maßstab ist das Antragsbegehren zu messen, da die begehrte Weiterbeschäftigung des Antragstellers jedenfalls auf eine zeitweise Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist. Auch nach den hier zu beachtenden strengen Anforderungen hat der Antragsteller einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch im Hinblick auf eine Weiterbeschäftigung glaubhaft gemacht. Demgegenüber hat er keinen Anordnungsanspruch dargestellt, auf seinem zuletzt innegehaltenen Dienstposten weiterbeschäftigt zu werden. Der Anordnungsgrund folgt aus der verfassungsrechtlichen Garantie eines effektiven Rechtsschutzes, Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG). Mit dieser wäre es nicht vereinbar, den Antragsteller auf ein Hauptsacheverfahren zu verweisen. Die Antragsgegnerin vollzieht durch die Verweigerung der Weiterbeschäftigung des Antragstellers faktisch die im Verfahren 12 K 4752/20 streitbefangene Zurruhesetzungsverfügung und missachtet damit die aufschiebende Wirkung des zunächst eingelegten Widerspruchs bzw. der Klage, die den Antragsteller bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren vor einer Vollziehung schützen soll. Dies ist mit schlechthin unzumutbaren Nachteilen für den Antragsteller verbunden. Der Antragsteller hat in Bezug auf eine Weiterbeschäftigung auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Einem Widerspruch bzw. einer Anfechtungsklage kommt grundsätzlich aufschiebende Wirkung zu, § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Während der Dauer der aufschiebenden Wirkung hat die Behörde alle Maßnahmen zu unterlassen, die – in einem weiten, auch die Besonderheiten rechtsgestaltender und feststellender Verwaltungsakte, § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO, berücksichtigenden Sinne – als Vollziehung zu qualifizieren sind, d.h. der Verwirklichung der mit dem Verwaltungsakt ausgesprochenen Rechtsfolge und der sich aus ihr ergebenden Nebenfolgen dienen, soweit gesetzlich nichts anderes vorgesehen ist. Der Antragsteller hat nach erfolglos durchgeführtem Widerspruchsverfahren Anfechtungsklage gegen die Zurruhesetzungsverfügung der Antragsgegnerin vom 12. August 2020 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. November 2020 erhoben, über die noch nicht entschieden ist. Die aufschiebende Wirkung seiner Rechtsbehelfe hat zur Folge, dass er einen Anspruch auf eine amtsangemessene Weiterbeschäftigung gegen die Antragsgegnerin hat, solange die aufschiebende Wirkung seiner Klage andauert. Da die Antragsgegnerin eine sofortige Vollziehung der Zurruhesetzungsverfügung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht angeordnet hat, liegt ein Fall der so von der Rechtsordnung nicht gedeckten faktischen Vollziehung der Zurruhesetzungsverfügung vor. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Verfügung vom 2. September 2020, mit der der Antragsteller durch seinen Dienstherrn von seiner Dienstleistungspflicht entbunden worden ist. Die vom Antragsteller mit einem Widerspruch angegriffene Verfügung zielt ihrem Wortlaut nach lediglich auf eine Entbindung von der Dienstleistungsverpflichtung und nicht auf eine Suspendierung des Anspruchs auf amtsangemessene Beschäftigung ab. Doch selbst wenn man der Verfügung diese vom Wortlaut der Verfügung nicht gedeckte Bedeutung beimessen würde, so wäre sie rechtswidrig, weil die von der Antragsgegnerin herangezogene Rechtsgrundlage diesen Ausspruch nicht deckt. Insoweit hat die Antragsgegnerin als Rechtsgrundlage auf den Fürsorgegrundsatz, § 78 BBG, abgestellt, wonach der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl des Beamten und seiner Familie zu sorgen hat. § 78 BBG stellt eine Auffangvorschrift dar, die eine formelle und materielle Lückenlosigkeit des Systems der Rechte des Beamten sicherstellen soll; allerdings ist ein unmittelbarer Rückgriff auf diese Bestimmung nur dann möglich, wenn keine spezialgesetzliche Regelung besteht. Vorliegend scheidet § 78 BBG als Rechtsgrundlage für eine Freistellung des Antragstellers von seinen Dienstpflichten aus, weil der Gesetzgeber durch die Bestimmungen der §§ 2 und 4 BPolBG, 44, 47 BBG das Zurruhesetzungsverfahren wegen Dienstunfähigkeit abschließend geregelt hat. Danach ist der Dienstherr grund-sätzlich verpflichtet, den Beamten – soweit dieser seine Dienstleistung anbietet – zu beschäftigen. Sollte sich dadurch eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes einstellen, so ist dies der Risikosphäre des Beamten zuzurechnen, der er durch Vorlage eines die Dienstunfähigkeit bescheinigenden ärztlichen Attestes jederzeit begegnen könnte. Auch angesichts der im Zurruhesetzungsverfahren über den Antragsteller erstellten ärztlichen Gutachten spricht nichts dafür, dass der Antragsteller nicht in der Lage wäre, seine – gesundheitlichen – Interessen zu wahren. Eine Regelungslücke, die durch einen Rückgriff auf den Grundsatz der Fürsorgepflicht des Dienstherrn zu schließen wäre, ist auch ansonsten nicht ersichtlich. Es steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, schon vor dem Erlass einer Zurruhesetzungsverfügung einem Beamten aus zwingenden dienstlichen Gründen – ggf. wegen festgestellter Polizeidienstunfähigkeit und/oder allgemeiner Dienstunfähigkeit – die Führung der Dienstgeschäfte zu verbieten. § 66 BBG. Im Zusammenhang mit der Zurruhesetzungsverfügung steht dem Dienstherrn die Möglichkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO offen. Der Antragsteller hat demgegenüber keinen Anspruch auf eine Weiterbeschäftigung auf seinem früheren Dienstposten. Die Zuweisung von Aufgaben obliegt grundsätzlich dem weiten Organisationsermessen des Dienstherrn. Eine Ermessensreduzierung, die zu einem Anspruch auf Weiterbeschäftigung auf seinem früheren Dienstposten führt, ist weder ersichtlich noch vom Antragsteller glaubhaft gemacht. Insoweit ist sein Antrag daher abzulehnen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 und 2 VwGO. Der sich danach ergebende Streitwert ist im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung nur zur Hälfte anzusetzen.