12 L 1238/20

Leitsatz: Die Bewerberauswahl für eine Professur hat sich an dem in der Stellenausschreibung zugrunde gelegten Anforderungsprofil zu orientieren. 1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die ausgeschriebene W1-Tenure-Track-Professur (nach W2) für „das Recht der digitalen Wirtschaft“ mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beige-ladenen, die diese selbst trägt. 2. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis zu 16.000,- € festgesetzt. Gründe: Der dem Tenor sinngemäß entsprechende Antrag hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gem. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. I. Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Das Auswahlverfahren für die ausgeschriebene Professur ist abgeschlossen und die Antragsgegnerin beabsichtigt, die Professur der Beigeladenen zu übertragen. Ohne den Erlass der begehrten Anordnung besteht die Gefahr, dass das aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) folgende Recht des Antragstellers auf fehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung verletzt wird. Diese Verletzung tritt ein, wenn die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung durch die angekündigte Stellenbesetzung endgültig umgesetzt wird. II.Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch ist in Konkurrentenstreitverfahren der vorliegenden Art glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahl-entscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei einer erneuten Auswahlent-scheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint. Vgl. zu letzterem Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris Rn. 20; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. März 2016 – 1 B 1512/15 –, juris Rn. 19.; Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Auflage, Kapitel 6 Rn. 26. Diese Voraussetzungen sind gegeben. 1. Die Auswahlentscheidung zur Besetzung der in Rede stehenden Professur mit der Beigeladenen ist rechtswidrig und verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Der Antragsteller hat deshalb einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin die ausgeschriebene Professur unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und ihre Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (sogenannter Bewerbungsverfahrensanspruch). Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Diese Vorgaben dienen zum einen dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung der Stelle des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Diese für beamtenrechtliche Konkurrentenstreit- verfahren entwickelten und gefestigten Grundsätze gelten auch im Hinblick auf die Besonderheiten des Stellenbesetzungsverfahrens zur Ernennung von Hochschul-professoren. Auch ein Bewerber um eine Professur kann deshalb verlangen, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden wird. Aus der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Ernennung auf die begehrte ausgeschriebene Stelle. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, das heißt wenn seine Auswahl möglich erscheint. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22. Juli 2014 – 6 A 815/11 –, juris Rn. 70 f. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zwischen den Bewerbern für die Besetzung der ausgeschriebenen W1-Tenure-Track-Professur (nach W2) für „das Recht der digitalen Wirtschaft“ muss diesen (verfassungsrechtlichen) Anforderungen genügen. Im Hinblick auf den durch Art. 5 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich geschützten Beur-teilungs- und Ermessenspielraum ist es nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgs-aussichten der Bewerber vorzunehmen. Die gerichtliche Kontrolle ist vielmehr auf die Prüfung beschränkt, ob die Besetzungsentscheidung verfahrensfehlerfrei zustande gekommen und ob der Beurteilungsspielraum überschritten worden ist, etwa weil die Entscheidung ersichtlich auf der Verkennung von Tatsachen oder auf sachfremden Erwägungen beruht. Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 C 30/15 –, juris Rn. 20. Bei der Ermittlung des Bestgeeigneten ist grundsätzlich auf die Leistungs-anforderungen der zu besetzenden Stelle abzustellen, wobei es der Antragsgegnerin im Rahmen ihres Organisationsermessens zusteht, als Maßstab für die Auswahl der Bewerber besondere Eignungsvoraussetzungen aufzustellen, die der künftige Stelleninhaber mitbringen muss und festzulegen, welchen Gesichtspunkten innerhalb von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung das größere Gewicht zukommen soll. Anhand dieses Anforderungsprofils sind dann die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen. Auf diese Weise werden nicht etwa die nach dem Grundsatz der Bestenauslese anzulegenden Maßstäbe des Leistungsprinzips beschränkt, sondern lediglich konkretisiert und zugleich modifiziert. Vgl. Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Beschluss vom 15. August 2019 – 12 L 271/19 –, juris Rn. 12. Ob und in welchem Umfang ein solches Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss im jeweiligen Einzelfall durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden. Diese Vorgaben für die Vergabe einer Stelle, die ein Dienstherr im Rahmen einer Stellenausschreibung macht, sind für das gesamte laufende Auswahlverfahren verbindlich. Nur so lässt sich die Transparenz des Besetzungsverfahrens hinsichtlich der maßgeblichen Auswahlmaßstäbe und damit eine sachgerechte Reaktion der Interessenten auf die Ausschreibung gewährleisten. Abweichendes gilt nicht für das hier maßgebliche abgestufte Berufungsverfahren, in dem die jeweils für die Vergabe einer Professur gebildete Berufungskommission im Zusammenwirken mit dem Fakultätsrat einen Berufungsvorschlag empfiehlt (§ 9 Abs. 1 und 2 der Berufungsordnung der S. -Universität C. – BO), über den das Rektorat zu beschließen hat (§ 9 Abs. 4 BO) und die Rektorin oder der Rektor dann den Ruf erteilt (§ 9 Abs. 6 BO). Auch für die in den Zwischenstufen bis zur endgültigen Auswahlentscheidung zuständigen Gremien sind die Vorgaben maßgeblich, die sich aus der konkreten Ausschreibung durch die Hochschule – dem Anforderungsprofil – ergeben. Diese können im laufenden Auswahlverfahren nicht abgeändert werden. In einem Abweichen vom Anforderungsprofil liegt zudem ein Verstoß gegen § 38 Abs. 1 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen (Hochschulgesetz – HG NRW) i.V.m. § 6 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BO, nach denen die Ausschreibung Art und Umfang der zu erfüllenden Aufgaben verbindlich für das gesamte Verfahren angeben muss. Vgl. zum Ganzen: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 3. Mai 2018 – 6 A 815/11 –, juris Rn. 98 ff. m.w.N. Nach diesen Prämissen erweist sich die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin, die ausgeschriebene Professur mit der Beigeladenen zu besetzen, als zu Lasten des Antragstellers rechtswidrig. Diese Auswahlentscheidung, die maßgebend auf den Auswahlerwägungen des Rektorats, denen der Fakultätsrat sodann nicht widersprochen hat, beruht, weicht in tragenden Erwägungen von dem in der Ausschreibung enthaltenen bindenden Anforderungsprofil ab. Diese Nichtbeachtung der in der Stellenausschreibung vorgesehenen Maßstäbe für die Bewerberauswahl führt zur Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung. Gegenstand der hier maßgeblichen Ausschreibung ist eine W1-Tenure-Track-Professur (nach W2) für „das Recht der digitalen Wirtschaft“ (unter Berücksichtigung interdisziplinärer Bezüge). Der zukünftige Stelleninhaber soll ausdrücklich in Forschung und Lehre im Bereich des Bürgerlichen Rechts und Wirtschaftsrechts und/oder Prozessrechts ausgewiesen sein und idealerweise über einen IT-rechtlichen Hintergrund verfügen. Mit der Benennung des Rechtsgebiets „Bürgerliches Recht und Wirtschaftsrecht und/oder Prozessrecht“ an erster Stelle der Qualifikationsanforderungen und der Ergänzung, dass ein Bewerber „idealerweise“ auch über einen Hintergrund im IT-Recht verfügen soll, hat die Antragsgegnerin der Qualifikation in den Bereichen „Bürgerliches Recht und Wirtschaftsrecht und/oder Prozessrecht“ ein höheres Gewicht zugewiesen als der Qualifikation im IT-Recht. Zwar handelt es sich bei beiden Merkmalen – „ausgewiesen in Forschung und Lehre im Bürgerlichen Recht und Wirtschaftsrecht und/oder Prozessrecht“ sowie „IT-rechtlicher Hintergrund“ – um fakultative Anforderungskriterien, die gerade nicht anhand objektiv überprüfbarer Fakten abschließend – bejahend oder verneinend – festgestellt werden können. Vgl. zu konstitutiven Anforderungskriterien: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 07. Juni 2018 – 1 B 1381/17 –, juris Rn. 22 ff. Dennoch kommt durch den Zusatz „idealerweise“ bei Würdigung des Wortsinns unter Berücksichtigung des objektiven Empfängerhorizonts zum Ausdruck, dass ein IT-rechtlicher Bezug zwar wünschenswert ist, aber kein zwingend zu erfüllendes Anforderungskriterium darstellt. Demgegenüber wird im Kern eine wissenschaftliche und fachliche Expertise im Bereich des „Bürgerlichen Rechts und Wirtschaftsrechts und/oder Prozessrechts“ obligatorisch vorausgesetzt, wodurch diesem Merkmal ein bedeutsameres Gewicht beigemessen wird. Eine andere Auslegung folgt – entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin – auch nicht aus einer Betonung der Bedeutung des Wirtschaftsrechts für die Professur. Eine besondere Qualifikation im Bereich des Rechts der digitalen Wirtschaft ist – trotz der Bezeichnung der Professur mit „Recht der digitalen Wirtschaft“ – nicht im Anforderungsprofil gefordert. Dem Passus, dass der Bewerber in Forschung und Lehre im „Bürgerlichen Recht und Wirtschaftsrecht und/oder Prozessrecht“ ausgewiesen sein soll, ist zu entnehmen, dass eine besondere Qualifikation im Bereich des Wirtschaftsrechts nicht obligatorisch vorausgesetzt wird. Das Wort „oder“ bringt seinem Wortsinn nach Alternativität zum Ausdruck, so dass auch ein Bewerber ohne besondere fachliche und wissenschaftliche Expertise im Bereich des Wirtschaftsrechts, dafür aber auf dem Gebiet des Prozessrechts, das Anforderungsprofil erfüllen kann. Ferner kommt der weiteren Beschreibung der zukünftigen Aufgaben- und Forschungsfelder der Professur in der Ausschreibung nur ergänzende Funktion bei der Auslegung zu. Sie vermag jedoch nicht die klare Festlegung der vom Bewerber geforderten besonderen Qualifikationen im Bereich des „Bürgerlichen Rechts und Wirtschaftsrechts und/oder Prozessrechts“ zu überlagern. An dieser Rangfestlegung hat sich auch die Berufungskommission im Rahmen ihrer ersten Sitzung am 16. Januar 2019 orientiert und die Gewichtung der Auswahl-kriterien gemäß ihrer Verpflichtung aus § 8 Abs. 4 Satz 1 BO festgesetzt. Der Formulierung „1. die fachliche juristische Qualifikation, d. h. die Forschungsleistungen im Privatrecht, namentlich a) auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts, des Wirtschaftsrechts und/oder des Prozessrechts und b) zur Digitalisierung der Wirtschaft, c) Ergebnisse der juristischen Prüfungen“ ist entsprechend der vorstehend dargelegten Auslegung des Anforderungsprofils ein allenfalls gleiches, aber jedenfalls nicht überwiegendes Gewicht der fachlichen juristischen Qualifikation im Bereich der Digitalisierung der Wirtschaft zu entnehmen. Diese Gewichtung wurde während des laufenden Auswahlverfahrens nicht mehr geändert, vgl. § 8 Abs. 4 Satz 3 BO. Das Rektorat der Antragsgegnerin hat sich mit seiner Beschlussfassung vom 18. Februar 2020/17. März 2020, der sich der Fakultätsrat unter dem 6. Mai 2020 angeschlossen hat, von diesem festgelegten Bedeutungsgehalt der Anforderungs-kriterien gelöst, indem die Orientierung in erster Linie anhand der Qualifikation der Bewerber im Bereich des IT-Rechts erfolgte. Der wissenschaftlichen und fachlichen Expertise im Bereich des „Bürgerlichen Rechts und Wirtschaftsrechts und/oder Prozessrechts“ wurde hingegen nur nachgeordnete Bedeutung beigemessen. Dies wird durch die vom Rektor der Antragsgegnerin gegenüber der Dekanin der Juristischen Fakultät der Antragsgegnerin dargelegten Gründe für die vom Berufungsvorschlag abweichende Entscheidung des Rektorats ersichtlich. Im Schreiben vom 22. April 2020 heißt es (Hervorhebungen durch das Gericht): „Im Hinblick auf Herrn X1. entstand im Rektorat – aufgrund des Abschlussberichtes der Kommission sowie der Gutachten – der Eindruck, dass der Schwerpunkt seiner Forschung sich nicht im Bereich der „IT/digitalen Wirtschaft“ liegt.“ „Über Herrn F. (Antragsteller) ist der Eindruck entstanden, dass seine Forschung den thematischen Schwerpunkt der ausgeschiedenen Professur im Bereich der Digitalisierung eher ansatzweise und dann auch nur zu einzelnen Spezialfragen berührt.“ „Aus Sicht des Rektorats ist demgegenüber dazu hervorzuheben, dass Frau I. vor dem Hintergrund ihres jungen akademischen Alters und aus Sicht der Gutachter das größte Entwicklungspotenzial für den Bereich „IT/digitale Wirtschaft“ verspricht – und dieses Entwicklungspotenzial ist durchaus ein Aspekt der beamtenrechtlichen Besten-auslese.“ „Auch im Hinblick auf Herrn F. (… wird) ein irgendwie gearteter Digitalisierungsbezug (…) vom Vorsitzenden der Berufungskommission allerdings nicht benannt.“ „Das Rektorat ist vielmehr zuversichtlich, dass Frau I. mit ihrem wissenschaftlichen Werdegang und auch wenn ihre Promotion das Zivilrecht nicht direkt betrifft, ihre Forschung im Schwerpunkt „IT/digitale Wirtschaft“ ertragreich sein wird und sie die Denomination der Professur vollumfänglich ausfüllen kann. Schließlich wird aber im Rahmen der Besetzung einer IT-Professur eine Zielvereinbarung abgeschlossen, an welche sich auch Frau I. – sollte sie berufen werden – für die Entscheidung über die Gewährung des Tenure selbstverständlich messen lassen müsste.“ Diese Ausführungen machen deutlich, dass das Rektorat der Antragsgegnerin seiner Bewerberauswahl einen Maßstab zugrunde gelegt hat, der den Schwerpunkt der für eine IT-Professur zu fordernden Qualifikationen im Bereich „IT/digitale Wirtschaft“ verortet. Dies ist mit dem dargelegten Erklärungsinhalt des Anforderungsprofils nicht zu vereinbaren. Da bereits dieser Mangel zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung führt, kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob weitere Fehler vorliegen. Ebenfalls bedarf es keiner rechtlichen Klärung, ob dem Rektorat im Rahmen seiner Entscheidung nach § 9 Abs. 4 BO ein eigenständiger umfassender Beurteilungs-spielraum zukommt. Vgl. zu dieser Problematik etwa Pernice-Warnke, in: von Coelln/Schemmer, BeckOK Hochschulrecht Nordrhein-Westfalen, 16. Edition, Stand: 1. September 2020, § 37 Rn. 18 ff. 2. Es besteht auch die Möglichkeit, dass der Antragsteller bei der noch zu treffenden Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen der Bestenauslese ausgewählt wird. Eine Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes kann nur dann in Betracht kommen, wenn im Sinne einer „offensichtlichen Chancenlosigkeit“ von vornherein ausge-schlossen erscheint, dass die Wiederholung des Auswahlverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu einer günstigeren Entscheidung für den Antragsteller führen kann. Vgl. zu letzterem Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris Rn. 20; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. März 2016 – 1 B 1512/15 –, juris Rn. 19. Eine solche „offensichtliche Chancenlosigkeit“ liegt nicht vor, da der Antragsteller von der Berufungskommission als „listenfähig“ eingeschätzt und auf Platz 1 des Besetzungsvorschlags der Berufungskommission geführt wurde. III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt hat und sich damit auch keinem Kostenrisiko gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Wegen des im Eilverfahren lediglich verfolgten Sicherungszwecks ist danach von der Hälfte der im Kalenderjahr im streitgegenständlichen Amt zu zahlenden Bezüge auszugehen mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind. Ausgangspunkt der vorzunehmenden (fiktiven) Berechnung der Bezüge ist das von dem Antragsteller an-gestrebte Amt der Besoldungsgruppe W1 LBesG NRW. Rechtsmittelbelehrung: Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO. Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.