19 K 5424/19

Fehlerhafte Auswahlentscheidung bei Spielhallen: unzureichende Anhörung und fehlende Akteneinsicht • Bei konkurrierenden Spielhallen im Abstand Die Klägerin betreibt eine Spielhalle in T. und beantragte eine glücksspielrechtliche Erlaubnis; eine andere Betreiberin (Beigeladene) beantragte ebenfalls eine Erlaubnis für eine Spielhalle im Abstand <350 m. Die Behörde erteilte der Beigeladenen am 5.11.2019 eine befristete Erlaubnis und lehnte den Antrag der Klägerin ab unter Verweis auf Auswahlkriterien und fehlende Ausnahme vom Abstandsgebot. Die Klägerin hatte wiederholt um Beteiligung am Auswahlverfahren und um Mitteilung der Entscheidungsgrundlagen sowie um Akteneinsicht in die Unterlagen des Konkurrenten ersucht. Einsicht wurde nicht gewährt; die Klägerin legte ihr TÜV-Zertifikat erst kurz vor oder nach Entscheidung vor. Die Klägerin erhob Klage und rügt insbesondere Verletzung ihres Anhörungsrechts und fehlende Berücksichtigung ihrer Argumente. Die Behörde verteidigt ihr Vorgehen und bestreitet eine Hinweispflicht. Das Gericht hat die Klage für begründet erachtet. • Klagebefugnis: Unterlegene Konkurrenten können gegen erteilte Erlaubnisse vorgehen, weil diese das Mindestabstandsgebot aktivieren und Rechte berühren (§ 42 Abs. 2 VwGO; § 25 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW). • Verfahrensfehler: Die Auswahlentscheidung der Behörde ist verfahrensrechtlich fehlerhaft, weil die Klägerin nicht ausreichend angehört wurde (§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW). • Akteneinsichtspflicht: Zur Gewährleistung rechtlichen Gehörs gehört die Pflicht der Behörde, den Beteiligten Einsicht in verfahrensrelevante Akten der Konkurrenten zu gewähren, soweit dies zur Wahrung der Rechte erforderlich ist (§ 29 Abs. 1 VwVfG NRW). Die Beklagte hat dies trotz wiederholter Anträge unterlassen. • Fehlende Nachholung/Aufarbeitung: Eine nachträgliche Anhörung heilt den Mangel nur, wenn die Behörde den neuen Vortrag prüft, ihre Entscheidung gegebenenfalls ändert und das Ergebnis mitteilt (§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW). Dies ist hier nicht erfolgt; die bloße Übersendung von Akten im gerichtlichen Verfahren und die gerichtliche Auseinandersetzung genügen nicht. • Relevanz der Mängel: Es ist nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass eine ordnungsgemäße Anhörung die Auswahlentscheidung beeinflusst hätte; daher ist der Mangel nicht unbeachtlich (§ 46 VwVfG NRW). • Rechtsfolge: Wegen des erheblichen Verfahrensfehlers ist die erteilte Erlaubnis rechtswidrig und aufzuheben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). • Kosten: Die Behörde trägt die Verfahrenskosten; die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig nach Billigkeitsgrundsätzen (§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO). Das Gericht hebt den Bescheid der Behörde vom 5.11.2019 auf und gibt der Klägerin damit insoweit Recht. Die behördliche Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen ist wegen Verstoßes gegen das Anhörungs- und Akteneinsichtsrecht rechtswidrig. Die Behörde hätte der Klägerin Einsicht in die verfahrensrelevanten Akten der Konkurrentin gewähren und nach Prüfung des hierauf gestützten Vortrags gegebenenfalls ihre Entscheidung nochmals überdenken und mitteilen müssen; dies ist nicht geschehen. Deshalb besteht kein tragfähiges Auswahlurteil, sodass die Erlaubnis zurückzunehmen ist. Die Beklagte trägt die Verfahrenskosten, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.