19 L 2323/18

1. Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin abgelehnt. 2. Der Streitwert wird auf 10.000,- Euro festgesetzt. G r ü n d e : Der Hauptantrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin die Beschäftigung von 500 Arbeitnehmern im Lagerbereich Trockensortiment des Zentrallagers N. , C. . °°°+°°°, °°°°° N. , am 23. Dezember 2018 sowie am 26. Dezember 2018 zur Kommissionierung und Auslieferung von Warenbestellungen zu bewilligen, hat keinen Erfolg. Die Antragstellerin begehrt mit diesem Antrag eine Regelungsanordnung im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Nach dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnun-gen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsver-hältnis zulässig, wenn diese Regelung vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Sowohl der Anordnungsanspruch als auch der Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO. Hier gelten strengere Anforderungen an Anordnungsanspruch und Anordnungs-grund, weil die Antragstellerin mit der begehrten Anordnung eine Vorwegnahme der Hauptsache erstrebt. Eine solche Vorwegnahme der Hauptsache ist nur gerechtfertigt, wenn wirksamer Rechtsschutz durch ein Hauptsacheverfahren nicht erreichbar ist, dem Antragsteller ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er nach dem von ihm glaubhaft gemachten Sachverhalt mit hoher Wahrscheinlichkeit in einem Klageverfahren obsiegen würde. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2008– 6 B 971/08 –, juris. An diesen Voraussetzungen fehlt es. Die Antragstellerin würde in einem Klageverfahren nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit obsiegen, sondern unterliegen. Sie hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Dieser ergibt sich weder aus § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe a) ArbZG noch aus § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b) ArbZG. Nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe a) ArbZG kann die Aufsichtsbehörde abweichend von § 9 bewilligen, im Handelsgewerbe an bis zu zehn Sonn- und Feiertagen im Jahr Arbeitsnehmer zu beschäftigen, an denen besondere Verhältnisse einen erweiterten Geschäftsverkehr erforderlich machen. Dieser Tatbestand ist schon deswegen nicht erfüllt, weil die Arbeitnehmer der Antragstellerin nicht im Handelsgewerbe, sondern im Logistikgewerbe beschäftigt sind. Denn die Antragstellerin ist ein Logistikunternehmen, das vornehmlich die Beschaffungslogistik für ihre Hauptkunden N1. D. & D1. E. H. und S. H. betreibt. Von diesen Hauptkunden ist die Antragstellerin unbeschadet der Zugehörigkeit zum selben Konzernverbund zu unterscheiden. Sie betreibt insbesondere nicht den Handel in den S. -T. , sondern beschafft und disponiert die Ware, kontrolliert die Anlieferungen, übernimmt die zentrale Lagerung, kommissioniert die Bestellungen der Märkte und steuert den Transport der Waren in die Märkte. Darüber hinaus machen besondere Verhältnisse nicht im Sinne des § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe a) ArbZG einen erweiterten Geschäftsverkehr erforderlich. Die Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals ist in verfassungskonformer Weise vorzunehmen, damit vermieden wird, dass durch die Norm oder ihre Anwendung im Einzelfall die Mindestanforderungen an den Sonn- und Feiertagsschutz unterschritten werden, die sich aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV ergeben. Ein bloß wirtschaftliches Umsatzinteresse des Unternehmens und ein alltäglich zu befriedigendes Erwerbsinteresse potenzieller Kunden genügen grundsätzlich nicht, um Ausnahmen von dem verfassungsunmittelbar verankerten Schutz der Sonn- und Feiertage zu rechtfertigen. Vgl. BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009 – 1 BvR 2857/07, 1 BvR 2858/07 –, BVerfGE 125, 39; BVerwG, Urteil vom 26. November 2014 – 6 CN 1.13 –, BVerwGE 150, 327; OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Dezember 2015 – 4 B 1463/15 und 14 B 1465/15 –, jeweils bei juris. Die Antragstellerin macht jedoch gerade nur solche Interessen geltend. Sie verweist auf den Umsatz und Gewinn, der den S. -T. durch die Verweigerung der begehrten Bewilligung entgehen würde. Das Bedürfnis für die Ausnahme vom Beschäftigungsverbot an Sonn- und Feiertagen leitet sie maßgeblich aus einem angeblich veränderten Einkaufsverhalten der Bevölkerung ab, das nicht mehr von Vorratshaltung, sondern von werktäglich wechselnden, u. a. Trends folgenden Bedürfnissen geprägt sei. Damit sind jedoch nichts anderes als bloße Konsuminteressen potenzieller Kunden bezeichnet. Der Sonn- und Feiertagsschutz muss nicht allein deshalb zurückstehen, weil sich solche Kundenwünsche nicht mehr sämtlich spontan und kurzfristig in den S. -N2. verwirklichen lassen. Für ein darüber hinausgehendes Interesse etwa an der Bedarfsdeckung der Bevölkerung ist nichts dargetan und auch sonst nichts ersichtlich. Wie die C1. in ihrem ablehnenden Bescheid zutreffend ausführt, ist die Versorgung der Bevölkerung mit Lebensmitteln nicht gefährdet, wenn der Endkunde in den Regalen der S. -N3. nicht immer die von ihm gewünschten Waren vorfinden wird. Nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b) ArbZG kann die Aufsichtsbehörde eine Ausnahmebewilligung zur Beschäftigung von Arbeitnehmern an bis zu fünf Sonn- und Feiertagen im Jahr erteilen, wenn besondere Verhältnisse zur Verhütung eines unverhältnismäßigen Schadens dies erfordern. Auch diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Als Schaden im Sinne der Norm ist jeder Nachteil zu verstehen, den der Arbeitgeber infolge der besonderen Verhältnisse erleiden würde. Dies können insbesondere Schadensersatzansprüche von Kunden, Vertragsstrafen, entgangene Aufträge sowie der Verlust von Kunden sein. Vgl. VG Kassel, Urteil vom 16. Mai 2017 – 3 K 2203/14.KS –, juris. Einen solchen eigenen Schaden macht die Antragstellerin nicht substantiiert geltend geschweige denn glaubhaft. Nach ihren eigenen Angaben steht eine Nichterfüllung etwaiger Lieferzusagen nicht in Rede. Sie begründet den Schaden vielmehr mit dem Interesse der S. -T1. an der Vermeidung entgangener Umsätze und Gewinne im Hinblick auf die Bedürfnisse der Endkunden, flexible Lebensmittel- und Warenbedürfnisse werktäglich durch Einkäufe befriedigen zu können. Wie bereits ausgeführt, ist die Antragstellerin mit der S. H. nicht gleichzusetzen. Wie ebenfalls dargelegt, sind diese Umsatzinteressen und Kundenerwartungen auch nicht hinreichend gewichtig, um Ausnahmen vom verfassungsrechtlich untermauerten Sonn- und Feiertagsschutz zu rechtfertigen. Unabhängig davon fehlt es an einer substantiierten Darlegung des zu erwartenden Schadens und seiner Unverhältnismäßigkeit. Belastbare Tatsachen dazu, wem und in welcher Höhe ein wirtschaftlicher Schaden drohen soll, hat die Antragstellerin nicht dargetan. Erst recht fehlt es an der zur Bewertung der Verhältnismäßigkeit des Schadens erforderlichen Darlegung, wie sich die wirtschaftlichen Gesamtverhältnisse des Unternehmens zu dem durch die Versagung der Ausnahmebewilligung bedingten wirtschaftlichen Nachteil verhalten. Zu diesen Substantiierungserfordernissen vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 15. Januar 2018 – 29 K 8347/15 –, juris. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt zugleich, dass der Antragstellerin ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung keine schlechthin unzumutbaren Nachteile drohen und es damit an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes fehlt. Der Hilfsantrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antrag der Antragstellerin vom 4. Dezember 2018 auf Erteilung einer Bewilligung zur Beschäftigung von 500 Arbeitnehmern im Zentrallager N. , C. . °°°+°°°, °°°°° N. , am 23. Dezember 2018 sowie am 26. Dezember 2018 unverzüglich unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, hat aus denselben Gründen keinen Erfolg. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.