12 L 1678/17

Leitsatz: 1. Zur Bewertung einer "Einstellungszusage" als Zusicherung gemäß § 38 Abs. 1 VwVfG. 2. Der Dienstherr darf bei der Besetzung einer (Beförderungs)Stelle begründete Zweifel an der gesundheitlichen Eignung eines Beamten berücksichtigen. 1. Der Antrag wird abgelehnt.Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt. 2. Der Streitwert wird auf 2.500,- € festgesetzt. Gründe: Der in der Antragsschrift vom 00. Mai 2017 enthaltene wörtliche Antrag, die Antragsgegnerin im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, die von ihr ausgeschriebene Stelle „0-000 N. P. “ vorläufig nicht zu besetzen, hat keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2, § 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die begehrte vorläufige Freihaltung der streitgegenständlichen Stelle kann er weder aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 00. April 2017 (dazu I.) noch aus einer Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG (dazu II.) herleiten. I. Ein Anordnungsanspruch ergibt sich nicht aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 00. April 2017. Aus diesem kann kein eigenständiger Anspruch hergeleitet werden. Der Antragsteller wurde durch Bescheid der Stadt I. vom 0. April 2016 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Hiergegen erhob er beim beschließenden Gericht Klage (12 K 2657/16), über die noch nicht entschieden wurde. Der Antragsteller wurde von der Antragsgegnerin in das streitgegenständliche Stellenbesetzungsverfahren einbezogen und nach Durchführung der Vorstellungsgespräche von der Auswahlkommission als „geeignetster Bewerber“ angesehen. Mit Schreiben vom 00. April 2017 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller ihre Absicht mit, ihn zum nächstmöglichen Zeitpunkt im Wege der Versetzung als Stadtoberinspektor einzustellen. Die zugleich geäußerte „Einstellungszusage“ erfolgte u. a. unter dem Vorbehalt, dass die Einsichtnahme in die bei der Stadt I. geführte Personalakte des Antragstellers positiv ist. Es kann hier dahinstehen, ob das Schreiben vom 00. April 2017 als Zusicherung im Sinne von § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW oder als eine anderweitige Zusage im Rechtssinne außerhalb des Anwendungsbereichs der vorgenannten Vorschrift, vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 22. Januar 1998 – 2 C 8.97 –, juris Rn. 19, und vom 26. September 1996 – 2 C 39.95 –, juris Rn. 25, zu qualifizieren ist. Denn die „Einstellungszusage“ vom 00. April 2017 entfaltet jedenfalls keine rechtliche Bindungswirkung (mehr). In der Rechtsprechung ist geklärt, dass eine Zusicherung respektive eine anderweitige Zusage im Rechtssinne unter Bedingungen und anderen Nebenbestimmungen erklärt werden kann. Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17. Mai 2004 – 9 B 111.03 –, juris Rn. 9, und vom 21. November 1991 – 1 B 140.91 –, juris Rn. 4. Die streitgegenständliche „Einstellungszusage“ erfolgte u. a. unter der als Vorbehalt bezeichneten Bedingung, dass die Einsichtnahme in die bei der Stadt I. geführte Personalakte des Antragstellers positiv ist. Dies war nach Auffassung der Antragsgegnerin jedoch nicht der Fall. Hiergegen ist rechtlich nichts zu erinnern. Die „Einstellungszusage“, soweit man ihr rechtliche Relevanz beimisst, ist damit mangels Bedingungseintritts hinfällig geworden und der Antragsteller kann hieraus keine Rechte (mehr) herleiten. Die Antragsgegnerin informierte mit Schreiben vom 00. April 2017 die Stadt I. über die Bewerbung des Antragstellers und bat um Übersendung der dort geführten Personalakte (einschließlich der Fehlzeiten). Die Stadt I. übermittelte der Antragsgegnerin neben der in Papierform geführten Personalakte einen aus zwei Seiten bestehenden Ausdruck „Abwesenheiten Liste“ aus einem SAP-Computerprogramm. Darin sind zum einen die Abwesenheitszeiten (Beginn und Ende) des Antragstellers aufgeführt; zum anderen ist dort handschriftlich vermerkt „lfd. Zurruhesetzungsverfahren“. Nach Erhalt dieser Unterlagen hat sich die Antragsgegnerin ausweislich des im Verwaltungsvorgang enthaltenen Vermerks vom 00. Mai 2017 am 00. Mai 2017 mit der Stadt I. telefonisch in Verbindung gesetzt und dort die Bestätigung erhalten, dass der Antragsteller sich in einem laufenden Zurruhesetzungsverfahren befinde und insoweit ein Klageverfahren laufe. Unter Hinweis auf die seit April 2015 ununterbrochen bestehende Dienstunfähigkeit sowie auf das laufende Zurruhesetzungsverfahren nahm die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 00. Mai 2017 Abstand von ihrer „Einstellungszusage“. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die vorstehend geschilderte Kenntniserlangung nicht rechtswidrig gewesen und konnte daher von der Antragsgegnerin rechtsfehlerfrei berücksichtigt werden. Denn sowohl die krankheitsbedingten Abwesenheitszeiten als auch das Zurruhesetzungsverfahren sind Bestandteile der bei der Stadt I. geführten und von der Antragsgegnerin zur Einsichtnahme und weiterer Willensbildung angeforderten Personalakte des Antragstellers. Sie sind von wesent-licher Bedeutung für die im Rahmen der Versetzung unerlässlichen Feststellung der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers. Gemäß § 83 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW ist für jede Beamtin und jeden Beamten eine Personalakte zu führen. Sie kann in Teilen oder vollständig automatisiert geführt (Satz 2) und nach sachlichen Gründen in Grundakte und Teilakten gegliedert werden (Satz 3). Zur Personalakte gehören nach § 50 Satz 2 BeamtStG gehören alle Unterlagen, die die Beamtin oder den Beamten betreffen, soweit sie mit dem Dienstverhältnis in einem unmittelbaren inneren Zusammenhang stehen (Personalaktendaten). Ob ein Vorgang hiernach als notwendiger Bestandteil zu den Personalakten (im materiellen Sinne) gehört, hängt nicht von der Form der Aktenführung (Papierform oder automatisiert), sondern allein davon ab, ob er seinem Inhalt nach den Beamten in seinem Dienstverhältnis betrifft. Dazu gehören die krankheitsbedingten Abwesenheitszeiten eines Beamten, vgl. Plog/Wiedow, BBG, Loseblatt-Kommentar, Band 1a BBG (alt), § 90 Rn. 18; VG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Oktober 2008 – 34 K 3001/08.PVL –, juris Rn. 18, und erst Recht statusverändernde Maßnahmen, namentlich die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit. Vgl. Plog/Wiedow, BBG, Loseblatt-Kommentar, Band 1a BBG (alt), § 90 Rn. 16. Handelt es sich demnach bei den krankheitsbedingten Abwesenheitszeiten sowie der (nicht bestandskräftigen) Zurruhesetzung um notwendige Bestandteile der bei der Stadt I. geführten Personalakte (im materiellen Sinne) des Antragstellers, hat sich die Antragsgegnerin von diesen Vorgängen in rechtmäßiger Weise Kenntnis verschafft. Soweit der Antragsteller rügt, von seinem gegenüber der Stadt I. abgegebenen Einverständnis zur Übersendung der Personalakte an die Antragsgegnerin sei die Einsichtnahme in die Fehlzeiten nicht gedeckt gewesen, kann dem nicht gefolgt werden. Ungeachtet des Umstands, dass der Antragsteller zur Glaubhaftmachung eine Kopie seines Schreibens an die Stadt I. im vorliegenden Verfahren nicht vorgelegt hat, stellt er sein grundsätzliches Einverständnis zur Übersendung der Personalakte nicht in Abrede. Ein derartiges Einverständnis erstreckt sich aber gerade auf die Personalakte im materiellen Sinne, es sei denn, es wird ausdrücklich auf konkret bezeichnete Bestandteile beschränkt. Da letzteres hier nicht vorgetragen wurde, ist von einem umfassenden Einverständnis durch den Antragsteller auszugehen. Keiner weiteren Aufklärung bedarf die Frage, ob der handschriftliche Vermerk „lfd. Zurruhesetzungsverfahren“ von der Stadt I. (so die Antragsgegnerin) oder der Antragsgegnerin (so der Antragsteller) verfasst wurde. Denn spätestens bei dem am 00. Mai 2017 geführten Telefongespräch hat die Antragsgegnerin Kenntnis von dem Zurruhesetzungsverfahren erlangt. Hiergegen bestehen keine rechtlichen Bedenken, da die im Zusammenhang mit einem Zurruhesetzungsverfahren stehenden Erkenntnisse dem materiellen Personalaktenbegriff unterfallen. Die Antragsgegnerin ist an die „Einstellungszusage“ vom 00. April 2017 auch dann nicht gebunden, wenn man mit dem Antragsteller davon ausgeht, dass die Voraussetzungen der dort erklärten „Vorbehalte“ erfüllt sind. Sieht man in der „Einstellungszusage“ eine Zusicherung im Sinne von § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW, folgt die nicht mehr gegebene Bindung aus § 38 Abs. 3 VwVfG NRW (bzw. aus einer entsprechenden Anwendung im Falle der Annahme einer anderweitigen Zusage im Rechtssinne). Danach ist die Behörde an die Zusicherung nicht mehr gebunden, wenn sich nach Abgabe der Zusicherung die Sach- oder Rechtslage derart ändert, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Antragsgegnerin hat sich dafür entschieden, ihre Dienstposten nach dem Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) zu vergeben. Hierzu gehört unter anderem, dass die Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht den Anforderungen des jeweiligen Amtes gewachsen sind. Dies hat die Antragsgegnerin nach Einsichtnahme in die bei der Stadt I. geführte Personalakte des Antragstellers im Ergebnis zu Recht verneint (vgl. hierzu ausführlich unter Gliederungspunkt II.), so dass anzunehmen ist, sie hätte bei Kenntnis aller Umstände die „Einstellungszusage“ nicht abgegeben. Hierfür spricht auch ihr mit Schreiben vom 00. Mai 2017 und damit unverzüglich nach Kenntniserlangung erklärtes „Abstandnehmen“ von der „Einstellungszusage“. Nicht entscheidend ist dabei, dass das Bekanntwerden der erheblichen Fehlzeiten und des laufenden Zurruhesetzungsverfahrens nur deshalb als „nachträglich eingetretene Änderung“ zu werten ist, weil die Antragsgegnerin die Personalakte nicht vor Abgabe der „Einstellungszusage“ eingesehen hat. Vgl. zu § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG: BVerwG, Beschluss vom 1. Februar 2006 – 2 PKH 3.05 –, juris Rn. 12. Konnte nach alledem die „Einstellungszusage“ mangels Eintritt einer Bedingung keine die Antragsgegnerin verpflichtende Wirkung entfalten bzw. ist eine Bindungswirkung gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG NRW (ggf. in entsprechender Anwendung) kraft Gesetzes entfallen, stellt sich die Frage einer förmlichen Aufhebung der „Einstellungszusage“ und deren Rechtmäßigkeit nicht. II. Der Antragsteller kann die hier begehrte vorläufige Freihaltung der streitgegenständlichen Stelle auch nicht aus einer Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs herleiten. Denn die unter dem 00. Mai 2017 getroffene Entscheidung der Antragsgegnerin, die hier streitgegenständliche Stelle nicht mit dem Antragsteller zu besetzen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung – nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung – in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Bei der Bewertung der Eignung der Bewerber um einen (Beförderungs-)Dienstposten hat der Dienstherr immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der einzelne Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Denn geeignet im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ist nur, wer dem angestrebten Amt auch in körperlicher und psychischer Hinsicht gewachsen ist. Vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 10. Dezember 2008 – 2 BvR 2571/07 –, juris Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 A 12.11 –, juris Rn. 10; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. April 2013 – 6 B 285/13 –, juris Rn. 8, und vom 1. Februar 2013 – 6 B 1196/12 –, juris Rn. 4, jeweils m. w. N. Dabei handelt es sich um eine vom Dienstherrn zu treffende Prognoseentscheidung, die ihrerseits auf einer hinreichend fundierten Tatsachenbasis gründen muss, wobei die Beurteilung in aller Regel besonderen medizinischen Sachverstand voraussetzt, über den grundsätzlich nur ein Arzt verfügt. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 2017– 1 B 326/17 –, juris Rn. 11. Zum Ausschluss eines Bewerbers aus dem Stellenbesetzungsverfahren ist der Dienstherr bereits bei Vorliegen begründeter Zweifel an der gesundheitlichen Eignung berechtigt. Dem Dienstunfähigkeitsbegriff in den §§ 33, 34 LBG NRW kommt in Verfahren der vorliegenden Art keine Bedeutung zu. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. April 2017 – 6 A 794/16 –, juris Rn. 15, vom 13. Juli 2017 – 6 B 1418/16 – n. v. und vom 1. September 2014 – 1 B 745/14 –, juris Rn. 12 ff. m. w. N. Das Stellenbesetzungsverfahren findet seinen rechtsverbindlichen Abschluss mit der Ernennung des erfolgreichen Bewerbers. Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 26. Daher hat der Dienstherr begründete Zweifel an gesundheitlichen Eignung bis zum Ernennungszeitpunkt zu berücksichtigen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 – 2 C 27.15 –, juris Rn. 42 m. w. N. In Anwendung der vorstehenden Maßstäbe ist die zu Lasten des Antragstellers getroffene Entscheidung nicht zu beanstanden und verletzt seinen Bewerbungsverfahren nicht. Denn bereits dessen erhebliche krankheitsbedingten Fehlzeiten, auf die sich die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung stützt, rechtfertigen hier in Anbetracht der im vorliegenden Einzelfall gegebenen Besonderheiten die Annahme begründeter Zweifel an seiner gesundheitlichen Eignung. Ausweislich der im Verwaltungsvorgang enthaltenen Abwesenheitsliste war der Antragsteller seit dem 00. Februar 2015, unterbrochen durch einen kurzen Erholungsurlaub Anfang März 2015, bis zur – beklagten (12 K 2657/16) und daher nicht bestandskräftigen – Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit durch Bescheid der Stadt I. vom 0. April 2016 dienstunfähig erkrankt. Die krankheitsbedingten Fehlzeiten überschreiten damit den Zeitraum, ab dem die Voraussetzungen einer vermuteten Dienstunfähigkeit gemäß § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG („Als dienstunfähig kann auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat […]“) erfüllt sein können, in erheblichem Maße. Sie sind daher erst recht geeignet, begründete Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers hervorzurufen. Der Annahme solcher Zweifel durch die Antragsgegnerin steht auch die amtsärzt-liche Stellungnahme des Gesundheitsamtes des Kreises Unna vom 0. Mai 2017 nicht entgegen. Denn der dortigen Feststellung, gegen die Einstellung des Antragstellers in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit bestünden amtsärztlich keine Bedenken, kann schon mangels hinreichenden tatsächlichen und medizinischen Erkenntnisfundaments, welches sich aufgrund der Befunde im Zurruhesetzungsverfahren hätte bilden können, keine maßgebliche Bedeutung beigemessen werden. Der Antragsteller wurde auf der Grundlage der amtsärztlichen Stellungnahme des Amtsarztes Dr. D. 00. Januar 2016 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Darin wurde bei ihm eine „leichtgradige depressive Episode“ diagnostiziert. Den erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten in den Jahren 2015 und 2016 lagen Erkrankungen aus dem psychiatrischen Fachgebiet zugrunde, die stationäre und ambulante Behandlungen erforderlich machten (vgl. das Anschreiben der Stadt I. an das Gesundheitsamt des Kreises Unna vom 00. November 2015 im Rahmen des dortigen Zurruhesetzungsverfahrens sowie den Schriftsatz des Antragstellers vom 00. August 2017 im Verfahren 12 K 2657/16). Der Annahme, dass der Antragsteller im Rahmen der von der Antragsgegnerin veranlassten amtsärztlichen Begutachtung die vorgenannten Untersuchungen bzw. Behandlungen der Amtsärztin Dr. C. C. nicht mitgeteilt hat, ist der Antragsteller im gerichtlichen Verfahren nicht in ausreichend substantiierter Weise entgegengetreten. Bezeichnend ist insoweit vor allem der Umstand, dass er weder im vorliegenden Verfahren noch in den Verfahren 12 K 2657/16 und 12 L 2214/17 sich ausdrücklich darauf berufen hat, die Amtsärztin Dr.x. C. insbesondere über die ebenfalls beim Gesundheitsamt des Kreises V. 00attgefundene Untersuchung anlässlich der amtsärztlichen Stellungnahme vom 00. Januar 2016 in Kenntnis gesetzt zu haben. Auch wenn er hierzu nicht verpflichtet gewesen sein mag (vgl. § 3 Satz 2 der Verordnung über die amtliche Begutachtung der unteren Gesundheitsbehörde für den öffentlichen Dienst (VO-Begutachtung), wonach Angaben zur Vorgeschichte freiwillig im Sinne einer Obliegenheit sind), muss er die mit einer Obliegenheitsverletzung einhergehenden Nachteile hinnehmen, hier in Form der mangelnden Aussagekraft der amtsärztlichen Stellungnahme vom 0. Mai 2017 im Hinblick auf das (Nicht-)Bestehen begründeter Zweifel an seiner gesundheitlichen Eignung. Die in diesem Zusammenhang geäußerten Einwände, die in dem Anamnesebogen enthaltene Abfrage nach früheren Untersuchungen in einem Gesundheitsamt sei nicht zulässig, zudem sei die Amtsärztin ihrer Hinweispflicht gemäß § 3 Satz 3 VO-Begutachtung nicht nachgekommen, führen in der hier gegebenen Konstellation nicht weiter. Denn es ist der Antragsteller, der sich auf das aus seiner Sicht günstige Ergebnis in der amtsärztlichen Stellungnahme vom 0. Mai 2017 beruft, und nicht die Antragsgegnerin. Daher kann sein tatsächlicher Vortrag als richtig unterstellt werden, ohne dass dies Auswirklungen auf das Bestehen begründeter Zweifel an der gesundheitlichen Eignung hat. Da der Antragsgegnerin bis zum Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Entscheidung keine insbesondere vom Antragsteller eingereichten medizinischen Erkenntnisse vorlagen, die sich mit den den Fehlzeiten zugrundeliegenden Erkrankungen begründet auseinandersetzen, konnte sie nicht von einer Verbesserung des Gesundheitszustandes des Antragstellers ausgehen. Mithin war auch die im Schreiben vom 00. Mai 2017 jedenfalls sinngemäß geäußerte Annahme der Antragsgegnerin berechtigt, dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Antragstellers (in den Jahren 2015 und 2016) sich bei der Besetzung durch ihn auf der hier streitgegenständlichen Stelle fortsetzen würden. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, entspricht nicht der Billigkeit, weil dieser keinen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung erfolgt auf der Grundlage der §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Wegen des im Eilverfahren lediglich verfolgten Sicherungszwecks war dabei der hälftige Regelstreitwert in Ansatz zu bringen.