12 L 1943/16

Leitsatz: Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kommt die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes dann in Betracht, wenn im Sinne einer "offensichtlichen Chancenlosigkeit" von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu einer günstigeren Entscheidung für den Antragsteller führt (im Anschluss an BVerfG, Beschluss vom 25.11.2015 - 2 BvR 1461/15). Der Antrag wird abgelehnt.Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selber tragen. 2. Der Streitwert wird auf 10.554,48 Euro festgesetzt. 1. Der Antrag wird abgelehnt.Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selber tragen. 2. Der Streitwert wird auf 10.554,48 Euro festgesetzt. Gründe: Der in der Antragsschrift vom 11. August 2016 enthaltene Antrag, der Antragsgegnerin vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Beförderungsliste „DTKS“ nach A 9_vz + Z mit einem Mitkonkurrenten zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, hat keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG ist auszugehen, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, die streitgegenständlichen Stellen den Beigeladenen zu übertragen, ohne dass diese Übertragung im Hinblick auf den im Beamtenrecht geltenden Grundsatz der Ämterstabilität rückgängig gemacht werden kann. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung – nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung – in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Danach dürfen der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber muss grundsätzlich auf aussagekräftige, d. h. hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 –, juris Rn. 18 f. Der so ausgestaltete Bewerbungsverfahrensanspruch ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung des Rechts auf fehlerfreie Entscheidung über das Begehren des Antragstellers glaubhaft gemacht worden ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht kommen, wenn im Sinne einer „offensichtlichen Chancenlosigkeit“ von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu einer günstigeren Entscheidung für den Antragsteller führen kann. Vgl. zu letzterem BVerfG, Beschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris Rn. 20; OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2016 – 1 B 1512/15 –, juris Rn. 19. Gemessen an diesen Grundsätzen kann eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs zu Lasten des Antragstellers nicht festgestellt werden. Dabei kann dahinstehen, ob die dem Antragsteller unter dem 1. August 2016 mitgeteilte Entscheidung der Antragsgegnerin, ihn im Rahmen der Beförderungsrunde 2016 nicht nach A 9_vz+Z zu befördern, rechtswidrig ist. Selbst wenn man zugunsten des Antragstellers davon ausgeht, dass der der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Beurteilungsvermerk vom 25. Mai 2015 (Beurteilungszeitraum: 1. November 2013 bis 31. Mai 2015), bei dem es sich um eine fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 25. September 2014 (Beurteilungszeitraum: 15. September 2011 bis 31. Oktober 2013) handelt, rechtswidrig ist, erscheint es im Sinne einer „offensichtlichen Chancenlosigkeit“ von vornherein ausgeschlossen, dass die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Zugrundelegung einer rechtmäßigen dienstlichen Beurteilung bzw. eines rechtmäßigen Beurteilungsvermerks zu einer günstigeren Entscheidung für den Antragsteller führen kann. Denn die für eine Beförderung nach der Besoldungsgruppe A 9_vz+Z zur Verfügung stehenden 22 Planstellen sollen mit den 22 Beigeladenen besetzt werden, die in ihren der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen sämtlich das Gesamturteil „Hervorragend“ (der Spitzennote bei einer sechsstufigen Notenskala) mit der Ausprägung „++“ (dem höchsten von drei Ausprägungsgraden) erhalten haben. Demgegenüber weist der Beurteilungsvermerk vom 25. Mai 2015 für den Antragsteller das Gesamturteil „Gut“ (der dritthöchsten Note) mit der Ausprägung „+“ aus. Der Antragsteller müsste daher im Falle einer erneuten Beurteilung um insgesamt zwei Notenstufen und einen Ausprägungsgrad (= sieben Drittelnoten) besser beurteilt werden, um die Beigeladenen im Gesamturteil „einzuholen“. Erst dann wäre der Antragsteller mit den Beigeladenen auf einer Qualifikationsebene, ohne hieraus zugleich einen Anspruch auf Beförderung zwingend herleiten zu können. Eine derartige Steigerung erscheint vorliegend unter jeglichen Aspekten von vornherein ausgeschlossen, weshalb der Antragsteller eine erneute Auswahlentscheidung nicht beanspruchen kann. Dies gilt zunächst für den – auch vom Antragsteller aufgeworfenen – Fall, dass die von der Antragsgegnerin im Wege eines Beurteilungsvermerks vorgenommene fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung in der vorliegenden Konstellation nicht zulässig ist. Selbst wenn man hiervon ausgeht und daher die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Antragstellers in dem von der Antragsgegnerin gewählten Beurteilungszeitraum vom 1. November 2013 bis 31. Mai 2015 im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung hätte bewertet werden müssen, besteht kaum ein Zweifel daran, dass er im Gesamturteil nicht mit „Hervorragend“ mit der Ausprägung „++“ beurteilt werden würde. Hiergegen spricht bereits die den Zeitraum vom 15. September 2011 bis zum 31. Oktober 2013 erfassende letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 25. September 2014, in welcher er das Gesamturteil „Gut“ mit der Ausprägung „Basis“ zuerkannt bekommen hat. Eine Leistungssteigerung des Antragstellers von dieser Note auf „Hervorragend“ mit der Ausprägung „++“ erscheint angesichts des Abstands von sieben Drittelnoten, des gerade einmal 19-monatigen Beurteilungszeitraums sowie der krankheitsbedingten Fehlzeiten des Antragstellers in dem Beurteilungszeitraum vom 1. November 2013 bis 31. Mai 2015 (vgl. den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 8. November 2016) bei realistischer Betrachtungsweise nahezu ausgeschlossen. Eine andere Einschätzung folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Antragsteller gegen seine dienstliche Beurteilung vom 25. September 2014 Klage (12 K 2422/15) erhoben hat, mit der er die Erstellung einer neuen dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 15. September 2011 bis 31. Oktober 2013 erstrebt. Denn der Dienstherr hat – analog § 43 Abs. 2 VwVfG – bei seinen Entscheidungen auch rechtswidrige dienstliche Beurteilungen zu beachten, solange sie nicht aufgehoben sind. Letzteres war hier weder im Zeitpunkt der Erstellung des Beurteilungsvermerks vom 25. Mai 2016 noch im Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Auswahlentscheidung der Fall. Auch hat der Antragsteller im Rahmen des Klageverfahrens 12 K 2422/15 nicht geltend gemacht, dass er in der dort angegriffenen dienstlichen Beurteilung zwingend ein Gesamturteil im Bereich der Spitzennote „Hervorragend“ hätte zuerkannt bekommen müssen. Im Übrigen besteht – auch bei Beamten der E. U. B. – kein Rechtssatz dergestalt, dass bei einer erneuten Entscheidung des Dienstherrn die neue dienstliche Beurteilung ein höheres Gesamturteil aufweisen muss als die für rechtswidrig erachtete dienstliche Beurteilung. Dass der Antragsteller im Falle einer erneuten Beurteilung das Gesamturteil „Hervorragend“ mit der Ausprägung „++“ zuerkannt bekommt, erscheint aber auch dann nicht als möglich, wenn man den von der Antragsgegnerin gewählten Weg, die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers fiktiv fortzuschreiben, im vorliegenden Fall für grundsätzlich rechtlich unbedenklich erachtet. Denn das Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung unterstellt eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter. Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 C 11.09 –, juris Rn. 9. Der Beamte kann daher nicht verlangen, im Wege der fiktiven Laufbahnnachzeichnung (einseitig) von gegebenenfalls herausragenden Leistungen der Beamten der Vergleichsgruppe zu profitieren. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2007– 6 B 1157/07 –, juris Rn. 11. Ausgehend von diesen Prämissen erscheint es von vornherein ausgeschlossen, dass der Antragsteller im Rahmen einer (erneuten) fiktiven Fortschreibung die Bestnote „Hervorragend“ mit der Ausprägung „++“ zuerkannt bekommt. Dem in diesem Zusammenhang erhobenen Einwand des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe der fiktiven Laufbahnnachzeichnung keine „ordnungsgemäße Vergleichsgruppe“ zugrunde gelegt, ist das beschließende Gericht nicht weiter nachgegangen, weil es angesichts des Abstands zwischen der Note in der dienstlichen Beurteilung vom 25. September 2014 und der Bestnote „Hervorragend“ mit der Ausprägung „++“ von sieben Drittelnoten – auch bei einer rechtmäßig gebildeten Vergleichsgruppe – praktisch ausgeschlossen erscheint, dass eine mit dem Antragsteller vergleichbare Gruppe Beamter, die in ihrer letzten dienstlichen Beurteilung ebenfalls das Gesamturteil „Gut“ mit der Ausprägung „Basis“ zuerkannt bekommen haben, im Durchschnitt eine derartige Leistungsentwicklung gezeigt haben. Keine andere Bewertung rechtfertigt aus den bereits genannten Gründen das gerichtliche Vorgehen des Antragstellers gegen seine dienstliche Beurteilung vom 25. September 2014. Nach alledem hält es die beschließende Kammer bei der hier gegebenen Sachlage für praktisch ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer Neubeurteilung das Gesamturteil „Hervorragend“ mit der Ausprägung „++“ zuerkannt bekommt. Daher können seine Chancen, in einem neuen Auswahlverfahren zum Zuge zu kommen, nicht schon als offen bezeichnet werden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit nicht selbst einem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben. Die Streitwertfestsetzung erfolgt auf der Grundlage der §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Danach ist hier im Ergebnis auszugehen von einem Viertel (Reduzierung des Jahresbetrages im Sinne von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG wegen Satz 4 der vorgenannten Vorschrift und wegen des im Eilverfahren lediglich verfolgten Sicherungszwecks) der dem Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Antragserhebung geltenden Besoldungsrechts fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe (hier: A 9_vz+Z BBesO) angesichts der maßgeblichen Erfahrungsstufe (hier: Stufe 8) im Kalenderjahr 2016 an Beamte der Postnachfolgeunternehmen zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängig sind. Zu berücksichtigen ist, dass sich die Besoldung ab dem 1. März 2016 erhöht hat. Daraus ergibt sich unter Mitberücksichtigung der für die Amtszulage geltenden Regelungen der im Tenor festgesetzte Streitwert (Januar und Februar 2016: 3.185,77 € zuzüglich der Amtszulage in Höhe von 273,98 € = 3.459,75 € x 2 = 6.919,50 €; März bis Dezember 2016: 3.255,86 € + 273,98 € = 3.529,84 € x 10 = 35.298,40 €; Jahressumme: 42.217,90 € dividiert durch den Faktor 4).