12 L 1475/12

Leitsatz: Zur Beförderung eines beurlaubten Beamten der Telekom, der bei einer externen Einrichtung der Telekom (Deutsche Telekom Technik GmbH) beschäftigt ist. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, sämtliche im Bereich der Deutsche Telekom Technik GmbH eingerichteten Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 13g mit anderen Bewerbern als dem Antragsteller zu besetzen, bis erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Bewerbung des Antragstellers entschieden ist. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Der Streitwert wird auf 14.866,02 EUR festgesetzt. Gründe: Das Rubrum war von Amts wegen zu berichtigen, da die streitgegenständlichen Beförderungen nicht von der Deutsche Telekom Technik GmbH beabsichtigt sind, sondern von der Antragsgegnerin als dem Dienstherrn der Beamten. Der sich unter Berücksichtigung der Rubrumsänderung sowie der klarstellenden Ausführungen im Schriftsatz des Antragstellers vom 13. Dezember 2012 ergebende Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, sämtliche im Bereich der Deutsche Telekom Technik GmbH eingerichteten Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 13g mit anderen Bewerbern als dem Antragsteller zu besetzen, bis erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Bewerbung des Antragstellers entschieden ist, ist zulässig und begründet. Der Erlass einer Sicherungsanordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und § 123 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 Zivilprozessordnung - ZPO - voraus, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) und dass dieser Anspruch gefährdet ist und durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Anordnungsgrund ist gegeben, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, die streitbefangenen Planstellen mit den Beigeladenen zu besetzen. Die einstweilige Anordnung ist notwendig und geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch vorläufig einen endgültigen Rechtsverlust des Antragstellers abzuwenden. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Bei der Entscheidung, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten ein Beförderungsdienstposten übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG -). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat insoweit ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (so genannter Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass die Verletzung des Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung tatsächlich zur Beförderung des Antragstellers führt. Mit dem letztgenannten Erfordernis wird zwei für den vorläufigen Rechtsschutz im Konkurrentenstreit wesentlichen Aspekten Rechnung getragen: Zum einen besteht für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kein Anlass, wenn feststeht, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung für das Entscheidungsergebnis bedeutungslos war, wenn also die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu keiner für den Antragsteller günstigeren Entscheidung führen kann. Zum anderen muss für den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung genügen. Dass die erneute Entscheidung des Dienstherrn zwangsläufig oder auch nur mutmaßlich zugunsten des Antragstellers ausfallen wird, kann dagegen nicht verlangt werden. Es genügt vielmehr für die Wiederholung der Auswahlentscheidung jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 - und vom 19. Dezember 2003 - 1 B 1972/03 -; Schnellenbach, Konkurrenzen um Beförderungsämter - geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR 1997, 169 (170); ders., Anm. zu BVerwG, Urteil vom 13. September 2001, ZBR 2002, 180 (181). Hingegen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Ermessensspielraum nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427 (428). Bei der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für die Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Gebots, Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen, einzusetzen und zu befördern (Art. 33 Abs. 2 GG), zu bieten. Fehler im Beurteilungsverfahren können auf den Bewerbungsverfahrensanspruch eines im Auswahlverfahren über ein Beförderungsamt oder einen Beförderungsdienstposten unberücksichtigt gebliebenen Bewerbers nur dann zu dessen Gunsten durchschlagen, wenn sie ihrer Art nach die Annahme stützen, dass der Auswahlentscheidung - und zwar gerade den in Rede stehenden Bewerber betreffend - eine hinreichende Orientierung an den materiellen Kriterien der Bestenauslese fehlt. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2010 - 1 B 58/10 -, juris Rn. 6 m. w. N. Gemessen an diesen Grundsätzen liegt eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers vor. Die über den Antragsteller erstellte dienstliche Beurteilung vom 4. Oktober 2012 - ihre formale Rechtmäßigkeit unterstellt - ist aus mehreren Gründen rechtlich zu beanstanden. Der Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Beförderung ist deshalb durch den Erlass der einstweiligen Anordnung zu sichern, weil potentielle Fehler der dienstlichen Beurteilung deren Rechtswidrigkeit bedingen und damit der Auswahlentscheidung die Grundlage entziehen können. Die dienstliche Beurteilung vom 4. Oktober 2012 begegnet durchgreifenden recht-lichen Bedenken. Das Verfahren, die aktuelle Tätigkeit des Antragstellers durch den Vorgesetzten beurteilen zu lassen, erscheint in zweierlei Hinsicht rechtlich problematisch, nämlich sowohl deshalb, weil sich die Beurteilung auf Tätigkeiten bezieht, die der Antragsteller während einer Beurlaubung ausgeübt hat (I.), als auch deshalb, weil die Beurteilung durch Mitarbeiter der Deutsche Telekom Technik GmbH erstellt wurde (II.). Zudem deutet die Korrespondenz zwischen der Anzahl der zu vergebenden Beurteilungshöchstnoten und der Anzahl der Beförderungsstellen auf einen Verstoß gegen den Grundsatz der individuellen leistungsgerechten Beurteilung (III.). Schließlich besteht auch die Möglichkeit, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes - zum Zuge kommt (IV.). I. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 4. Oktober 2012 dürfte bereits dem Einwand begegnen, dass die als beurlaubter Beamter in einem privaten Arbeitnehmerverhältnis bei der Deutsche Telekom Technik GmbH aktuell ausgeübte Tätigkeit, für die der Antragsteller beurteilt wurde, keinen zu beurteilenden Dienst im beamtenrechtlichen Sinne darstellt. Es fehlt deswegen an den dienstrechtlichen Grunderfordernissen und an einer Erkenntnisbasis, die als Grundlage für eine Beurteilung in Betracht käme. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers wäre vor diesem Hintergrund nachzuzeichnen gewesen, was allerdings nicht geschehen ist. II. Darüber hinaus ist die dienstliche Beurteilung vom 4. Oktober 2012 unter dem rechtlichen Gesichtspunkt zweifelhaft, dass sie ausweislich des Beurteilungsvordrucks und der entsprechenden Ausführungen in der Antragserwiderung vom 5. Dezember 2012 von der direkten Vorgesetzten bei der Deutsche Telekom Technik GmbH, bei der der Antragsteller in einem privaten Arbeitnehmerverhältnis tätig ist, verfasst worden ist. Abgesehen davon, dass diejenigen Beamten, die während einer Beurlaubung in einem privaten Arbeitnehmerverhältnis bei einer Tochtergesellschaft tätig sind, ohnehin nur im Wege der Nachzeichnung beurteilt in deren Beurteilungsdurchgänge einbezogen werden können, fehlt es an der Beurteilungskompetenz solcher externer Einrichtungen wie der Deutsche Telekom Technik GmbH, da sie keine Dienstherrnfähigkeit besitzen und deshalb keine dienstlichen Beurteilungen abgeben können. III. Weitergehende rechtliche Zweifel an der Beurteilung folgen daraus, dass die dienstliche Beurteilung über den Antragsteller vom 4. Oktober 2012 nicht ohne Weiteres mit dem Grundsatz der individuellen leistungsgerechten Beurteilung des Beamten überein stimmt, vgl. hierzu im Zusammenhang mit der Einhaltung zwingender Richtwerte: Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, B Rn. 403. Ausgangspunkt einer dienstlichen Beurteilung müssen danach allein die in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien oder andere Kriterien von Verfassungsrang sein, die unter Berücksichtigung des jeweiligen Beurteilungsverfahrens in der dienstlichen Beurteilung im Einzelfall konkretisiert werden müssen. Ob dieser Grundsatz hinreichend beachtet worden ist, erscheint fraglich, weil die Anzahl der zu vergebenden Spitzennoten zum Zeitpunkt der Beurteilungserstellung bereits feststand. Die Vergabe der Spitzennoten war, wovon aufgrund des Vortrags in der Antragserwiderung vom 5. Dezember 2012 auszugehen ist, auf die der Einheit Deutsche Telekom Technik GmbH zugewiesenen - 43 - Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 13g beschränkt. Diese Beurteilungspraxis der Antragsgegnerin scheint nicht, wie es Art. 33 Abs. 2 GG fordert, die individuelle Leistung des Beamten zum Maßstab für die dienstliche Beurteilung zu nehmen, sondern ausschließlich am Beförderungsstellenkontingent ausgerichtete personalpolitische Erwägungen. Im konkreten Fall stand zum Zeitpunkt der Erstellung der dienstlichen Beurteilung vom 4. Oktober 2012 fest, dass in der streitgegenständlichen Einheit Deutsche Telekom Technik GmbH zur Vermeidung der an sich gebotenen "Ausschärfung" der dienstlichen Beurteilungen bei mehreren nach der Beurteilungsnote gleich qualifizierten Bewerbern nur 43 Spitzennoten mit dem Prädikat "übertrifft die Anforderungen in besonderem Umfang" vergeben werden konnten; denn es haben nur 43 Beförderungsplanstellen zur Verfügung gestanden. Aus der Beförderungsliste ist dementsprechend ersichtlich, dass ausschließlich die Beigeladenen mit der Höchstnote bedacht worden sind. Diese Beurteilungspraxis scheint in unzulässiger Weise die dienstliche Beurteilung mit der Auswahlentscheidung zu verknüpfen. Bereits mit der Beurteilungserstellung wird die Auswahlentscheidung - und zwar nach der Antragserwiderung (vgl. Blatt 6) bewusst - vorweggenommen, so auch: VG Arnsberg, Beschluss vom 13. Dezember 2012 - 13 L 913/12 -, S. 7, so dass das Beförderungsauswahlverfahren leerläuft und demnach seiner Funktion beraubt wird. Diesem Monitum kann die Antragsgegnerin nicht mit dem Hinweis auf die aus ihrer Sicht zulässige Unterschreitung der anzuwendenden Richtwerte bei dienstlichen Beurteilungen begegnen. Richtwerte dienen dazu, vernünftigen, hinreichend differenzierten Gesamturteilsskalen erfahrungsorientierte quantitative Bezugsgrößen zuzuordnen, um auf diese Weise Maßstabsgerechtigkeit und Vergleichbarkeit optimal zu erfüllen. Ob und in welchem Umfang sie vor dem Hintergrund des § 50 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BLV, Nr. 4 Anlage 1 zu KBV Compass unterschritten werden dürfen, bedarf hier keiner Klärung. Jedenfalls berechtigen die Richtwerte die Antragsgegnerin nicht dazu, die Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen "zwecks Vermeidung mög-licher Ausschärfungen" im Rahmen einer Auswahlentscheidung an der Anzahl der zu besetzenden Beförderungsstellen auszurichten. Vielmehr ist die Antragsgegnerin gehalten, die Beamtinnen und Beamten offen und gerecht zu beurteilen und in diesem Zusammenhang durch die maßstabbildenden Richtwerte eventuelle Korrekturen bei den Gesamtergebnissen vorzunehmen. In Ansehung der dadurch in rechtlich zulässiger Weise geschaffenen Grundlage hat anschließend die Auswahlentscheidung stattzufinden. Der von der Antragsgegnerin demgegenüber beschrittene Weg "zäumt das Pferd von hinten auf" und verkehrt die Reihenfolge der einzelnen von der Rechtsordnung vorgesehenen und gebilligten Schritte bei der Besetzung von Beförderungsstellen. Klarstellend wird darauf hingewiesen, dass die von der Antragsgegnerin zum Ausdruck gebrachte "Furcht" vor einer Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen ihrer Berechtigung deshalb entbehren könnte, weil vornehmlich bei nachgezeichneten dienstlichen Beurteilungen, wie sie - mangels zu beurteilenden Dienstes - auch im Falle beurlaubter Beamter zu erstellen sein dürften, eine "Feinausschärfung" nicht zwingend zu einer Optimierung der Bestenauslese führen würde. Es dürfte auch keinen Einwendungen im Sinne von Rechtsmissbräuchlichkeit unterliegen, sollte die Antragsgegnerin bei der Ausbringung und Bewirtschaftung besetzbarer Beförderungsstellen eine Abgleichung zwischen der Zahl der jeweils mit der besten Gesamtnote beurteilten und der qua Nachzeichnung mit ihnen im Ergebnis auf die gleiche Stufe zu stellenden Beamten einerseits und der Zahl der jeweils für eine Besetzung freigegebenen Stellenkontingente andererseits vornehmen. IV. Auch wenn der Antragsteller in seiner Beurteilung vom 4. Oktober 2012 nur die dritthöchste Beurteilungsnote mit dem Prädikat "erfüllt die Anforderungen in vollem Umfang" erhalten hat, ist nicht ausgeschlossen, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch durch die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt ist. Denn die aufgezeigten Mängel betreffen das Beurteilungssystem als solches. Im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes ist nicht absehbar, wie die Antragsgegnerin die nach Art. 33 Abs. 2 GG maßgeblichen Kriterien in einem erneuten Beurteilungsverfahren gewichten will, so dass auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller in diesem Fall nicht zum Zuge käme. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladenen etwaige ihnen entstandene außergerichtliche Kosten selbst zu tragen haben, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit auch nicht dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben. Die Streitwertfestsetzung beruht entsprechend der geänderten Streitwertpraxis der mit dem Beamtenrecht befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, vgl. Beschluss vom 19. März 2012 - 6 E 1406/11 -, juris Rn. 2 ff., auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 des Gerichtskostengesetzes (3,25facher Betrag des Endgrundgehalts, das der Wertigkeit der begehrten Stelle entspricht).