12 K 5733/08

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d: Der Kläger steht als Brandmeister im Dienst der Beklagten und begehrt die Gewährung einer Wechselschichtzulage ab 1. Januar 2006. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2007 beantragte der Kläger die Gewährung einer Wechselschichtzulage. Zur Begründung trug er vor, dass angesichts des Urteils des Europäischen Gerichtshofes, wonach Bereitschaftsdienst Arbeitszeit sei, die Voraussetzungen des § 20 der Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) vorlägen. Diesen Antrag lehnte die Beklagte durch Bescheid vom 28. Februar 2008 ab. Zwar sei Bereitschaftszeit als Arbeitszeit anzusehen, sie müsse jedoch nicht wie Vollarbeit vergütet werden. In der amtlichen Begründung zu § 20 EZulV stelle der Verordnungsgeber klar, dass für Feuerwehrbeamte ein Anspruch auf die Zulage nicht bestehe, da ihr Dienst zwingend Anteile von Bereitschaft enthalte. Am 7. Mai 2008 beantragte der Kläger erneut die Gewährung der Wechselschichtzulage rückwirkend zum 1. Januar 2006. Die Beklagte lehnte die Gewährung unter Hinweis auf die Stellungnahme vom 28. Februar 2008 ab. Gegen die Ablehnung legte der Kläger am 15. Mai 2008 Widerspruch ein. Er leiste keine Bereitschaft im Sinne der Vorschrift, sondern ständig Einsatzdienst. Dies folge aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit anzusehen sei, wenn - wie hier - der Dienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsplatz geleistet werde und der Arbeitnehmer jederzeit während des Bereitschaftsdienstes dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen müsse, um sofort seine Leistungen erbringen zu können. Durch Widerspruchsbescheid vom 7. Oktober 2008 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Für Feuerwehrbeamte bestehe kein Anspruch auf eine Zulage nach § 20 EZulV, weil deren Dienst "rund um die Uhr" arbeitszeitrechtlich zwingend Anteile von Bereitschaftsdiensten enthalte und daher kein Wechselschichtdienst oder Schichtdienst als sogenannter Volldienst vorliege. Der Kläger hat am 10. November 2008 die vorliegende Klage erhoben und rügt einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Wäre er Angestellter, so würde er eine Wechselschichtzulage erhalten. Die Belastung für seinen Lebensrhythmus stelle sich vergleichbar belastend dar. Im Übrigen habe der Europäische Gerichtshof festgestellt, dass die gesamte Dienstzeit des im Feuerwehrdienst tätigen Mitarbeiters - unabhängig davon, ob Einsatzzeit oder Bereitschaftsdienst - als Dienstzeit zu werten sei. Der Kläger beantragt wörtlich, die Beklagte zu verurteilen, seinen Antrag auf Wechselschichtzulage vom 7. Mai 2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu bescheiden. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, dass weder ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz noch ein Verstoß gegen die Vorgaben des Europäischen Gerichtshofes vorliege. Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: Das Gericht kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten auf die Durchführung verzichtet haben (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Ob der Klageantrag des Klägers auf Neubescheidung hier wegen des fehlenden Ermessens- oder Beurteilungsspielraums der Beklagten im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes gemäß § 88 VwGO als ein Antrag auf Verpflichtung zur Gewährung der begehrten Zulage auszulegen ist, kann dahinstehen, da die ablehnenden Bescheide der Beklagten vom 18. Dezember 2007, 25. Februar 2008 und 15. Mai 2008 sowie der Widerspruchsbescheid vom 7. Oktober 2008 rechtmäßig sind und deshalb dem Kläger weder ein Anspruch auf die beantragte Zulage noch auf das darin enthaltene "Minus" einer Neubescheidung zusteht. § 20 Abs. 1 und 2 EZulV regeln die Voraussetzungen für die Zahlung einer Wechselschichtzulage. Nach § 20 Abs. 1 EZulV erhalten Beamte eine Wechselschichtzulage, wenn sie ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt sind, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsieht, und sie dabei in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leisten. Zeiten des Bereitschaftsdienstes gelten dabei nicht als Arbeitszeit im Sinne der Vorschrift (§ 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV). Nach § 20 Abs. 3 EZulV gelten die Absätze 1 und 2 nicht, soweit der Schichtplan (Dienstplan) eine Unterscheidung zwischen Volldienst und Bereitschaftsdienst nicht vorsieht. Danach erweist sich die Ablehnung der Gewährung als rechtmäßig. Die Anwendung von § 20 Abs. 1 und 2 EZulV ist nach § 20 Abs. 3 EZulV ausgeschlossen. Gemäß § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes NW (AZVOFeu) beträgt die Arbeitszeit "unter Berücksichtigung des Bereitschaftsdienstes" durchschnittlich 48 Stunden, davon 19 Stunden Bereitschaftsdienst. Dementsprechend wird der Kläger nach den von ihm vorgelegten Dienstplänen wöchentlich regelmäßig zu 48 Stunden "Dienst", in vier 12-Stunden-Schichten herangezogen, der danach 19 Stunden Bereitschaftsdienst enthält. Die Arbeitszeit des Klägers umfasst damit Zeiten des Bereitschaftsdienstes, der Dienstplan nimmt jedoch eine Unterscheidung zwischen Einsatz- und Bereitschaftsdienst ersichtlich nicht vor. Soweit der Kläger vorträgt, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit anzusehen sei, vermag dies ein anderes Ergebnis nicht zu rechtfertigen. Hieraus kann eine europarechtliche Vorgabe auf besoldungsrechtliche Gleichstellung nicht abgeleitet werden, da die Festlegung der Höhe der verschiedenen Bestandteile des Arbeitsentgelts eines Arbeitnehmers in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu in seinem Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9/03 - ausgeführt: "In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist geklärt, dass Bereitschaftsdienst, wie ihn der Kläger geleistet hat, Arbeitszeit ist (vgl. Urteil vom 3. Oktober 2000 in der Rechtssache C-303/98, Simap, Slg. 2000, I-7963, Rn. 48; Urteil vom 9. September 2003 in der Rechtssache C-150/02, Jaeger, Rn. 63, ZBR 2004, 93; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 7.03 - PersR 2004, 106). Die gemeinschaftsrechtliche Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit hat indessen ausschließlich arbeitszeitrechtliche, nicht dagegen besoldungsrechtliche Konsequenzen (vgl. BAG, Urteil vom 5. Juni 2003 - 6 AZR 114/02 - ZTR 2004, 137; Franke, Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 9. September 2003, a.a.O. S. 99). Die Richtlinie, die prinzipiell auch Beamte einbezieht, beschränkt sich auf das Arbeitsschutzrecht. Dies macht bereits die Kennzeichnung des Inhalts der Richtlinie mit der Wendung "bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung" deutlich. Nach der Vorbemerkung liegt ihr die Erwägung zugrunde, dass durch "Mindestvorschriften für die Arbeitszeitgestaltung" die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft verbessert werden können: "um die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft zu gewährleisten, müssen ihnen Mindestruhezeiten - je Tag, Woche und Jahr - sowie angemessene Ruhepausen zugestanden werden". Entsprechend dieser Zielsetzung sind nach Art. 1 Abs. 2 Gegenstand der Richtlinie "die täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeiten, der Mindestjahresurlaub, die Ruhepausen und die wöchentliche Höchstarbeitszeit sowie bestimmte Aspekte der Nacht- und der Schichtarbeit sowie des Arbeitsrhythmus". Schutzzweck der Regelung ist mithin die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer. Diese sollen vor quantitativer Überforderung und tageszeitlich bedingten Überbelastungen geschützt werden. Dieser Schutz wird ausschließlich durch Vorgaben für die Arbeitszeitgestaltung, dagegen nicht für die Festsetzung des Arbeitsentgeltes erreicht. Dieses Regelungsziel entspricht der allgemeinen Intention der "Grundrichtlinie" 89/391/EWG, Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz vorzusehen. Darauf zielt ebenso der frühere Art. 118 a EGV, wonach der Rat durch Richtlinien Mindestvorschriften festlegt, die die Verbesserung insbesondere der Arbeitsumwelt fördern, um die Sicherheit und die Gesundheit der Arbeitnehmer verstärkt zu schützen. Diese nunmehr in Art. 137 Abs. 1 EG enthaltene Ermächtigung beschränkt in Abs. 6 zugleich die Regelungskompetenzen. Danach dürfen die regelungsbefugten Organe keine Vorschriften über das Arbeitsentgelt erlassen (vgl. auch BAG, Urteil vom 5. Juni 2003, a.a.O.). Hierdurch wird ein Übergriff des Gemeinschaftsrechts auf das Entlohnungs- und Besoldungsrecht ausgeschlossen. Schon aus diesem Grund versagt sich die Richtlinie jeglicher unmittelbaren oder mittelbaren Einflussnahme auf den Umfang der Vergütung für die verschiedenen Formen der Arbeitszeit wie Nachtarbeit, Schichtarbeit oder Mehrarbeit ("Überstunden"). Deren Regelung bleibt ausschließlich dem nationalen - öffentlichen oder privatautonomen - Recht vorbehalten." Dementsprechend ergibt sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, wonach auch der Bereitschaftsdienst der Feuerwehrbeamten zur wöchentlichen (Höchst-)Arbeitszeit zählt, keine europarechtliche Vorgabe für eine nationale Vergütungsregelung. Vgl. Hamb.OVG, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 1 Bf 216/09.Z -; VG Hamburg, Urteil vom 14. Mai 2009 - 20 K 1539/08 -. § 20 Abs. 3 EZulV verstößt auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Aus der gesetzlichen Vorschrift des § 47 BBesG ergibt sich die Ermächtigung zum Erlass der Verordnung zur Regelung der Erschwerniszulagen, nicht aber die Verpflichtung zum Erlass einer solchen. Daher liegt es im weiten Ermessen des Verordnungsgebers, ob und in welchem Umfang er von der Ermächtigung Gebrauch macht. Unter Beachtung des Art. 3 Abs. 1 GG ist es dem Verordnungsgeber nicht verwehrt, dann, wenn der Schichtplan Zeiten des Bereitschaftsdienstes umfasst, eine Unterscheidung von Volldienst und Bereitschaftsdienst aber nicht vorsieht, die Erschwernis durch den Schichtdienst anders zu beurteilen, als in den Fällen uneingeschränkten Volldienstes. Hamb.OVG, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 1 Bf 216/09.Z -. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG lässt sich ferner nicht aus der Überlegung herleiten, dass einem Angestellten in vergleichbarer Situation auf der Grundlage tarifvertraglicher Bestimmungen ein Anspruch auf eine Wechselschichtzulage zustünde. Der Verordnungsgeber ist verfassungsrechtlich nicht gehindert, Beamte im Hinblick auf die Gewährung einer Wechselschichtzulage anders als Angestellte zu behandeln. Der Gleichheitssatz gebietet es auch bei vergleichbarer Belastung für Angestellte und Beamte durch Wechselschichten keine einheitliche Behandlung in der Besoldung, denn er bindet den Träger eines Ordnungs- und Regelungsbereiches nur in dessen eigenem Zuständigkeitsbereich. Der strukturelle Unterschied zwischen Beamtenverhältnis und Arbeitsverhältnis und die unterschiedlichen Regelungskompetenzen bringen notwendig die Möglichkeit inhaltlich unterschiedlicher Regelungen, auch in Bezug auf die Vergütung vergleichbarer Sachverhalte mit sich. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 1985 - 2 C 20/82 -; BAG, Urteil vom 20. März 2002 - 4 AZR 90/01 -. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung - ZPO -.