4 K 109/10

Den Klägern wird für das Verfahren erster Instanz Prozeßkostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt B. aus S. beigeordnet. Gründe: Die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe beruht auf § 166 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in Verbindung mit §§ 114, 115, 121 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung (ZPO). Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet - jedenfalls derzeit - hinreichende Aussicht auf Erfolg. 1. Der angefochtene Bescheid wird allerdings nicht wegen Verfahrensverstoßes gegen § 11 der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung, den Hausunterricht und die Schule für Kranke (AO-SF) aufgehoben werden müssen. Allerdings steht es möglicherweise mit dieser Vorschrift nicht in Einklang, daß das Verfahren zur Feststellung eines sonderpädagogischen Förderbedarfs zu einem Zeitpunkt (Ende 2008, vgl. Beiakte Heft I Bl. 36 - I 36) eingeleitet wurde, als der Schüler noch nicht die Grundschule besuchte. § 11 Abs. 2 AO-SF regelt, daß zwar die Eltern schon bei der Anmeldung zur Schule einen entsprechenden Antrag stellen können, spricht entsprechendes aber nicht für die Schule aus. Die normative Regelung ist möglicherweise dahin zu verstehen, daß jedes schulpflichtige Kind zunächst grundsätzlich - also von Ausnahmen abgesehen, die etwa bei schweren offensichtlichen Behinderungen vorliegen mögen - die Chance erhalten soll, sich an der Regelschule zu bewähren. Dem entspricht es, daß in § 5 Abs. 1 AO-SF die Feststellung eines sonderpädagogischen Förderbedarfs wegen einer Lernbehinderung davon abhängig gemacht ist, daß "Lern- und Leistungsausfälle schwerwiegender, umfänglicher und langdauernder Art" vorhanden sind, die voraussetzen, daß der Betroffene eine Einrichtung besucht, wo Lernen und Leisten erwartet und überprüft werden kann. Das ist - jedenfalls bezogen auf die Feststellung einer etwaigen Lernbehinderung - grundsätzlich eine Schule. Indessen dürfte ein etwaiger Verfahrensmangel wegen eines Verstoßes gegen § 11 AO-SF deshalb unbeachtlich geworden sein, weil zum einen der Beklagte über einen sonderpädagogischen Förderbedarf N. D1. unter dem 17. Dezember 2009, mithin erst kurz vor Ablauf des ersten Schulhalbjahres, und damit auf der Grundlage schulisch gezeigter Lern- und Leistungsausfälle entschieden hat. Zum anderen kommt es, weil die Feststellung sonderpädagogischen Förderbedarfs Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ist, für die gerichtliche Entscheidung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an. Auch unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens aus § 45 Abs. 1 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) kann der Umstand, daß der Antrag auf Verfahrenseröffnung nach § 11 Abs. 1 AO-SF möglicherweise verfrüht gestellt wurde, nicht die Beurteilung hindern, daß nunmehr die Voraussetzungen für die Durchführung des Feststellungsverfahrens als gegeben angesehen werden. 2. Die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe beruht auf dem Umstand, daß der Kläger zu 2. - der Vater des Schülers - möglicherweise nicht in der nach § 12 Abs. 2 AO-SF vorgesehenen Weise am Verfahren beteiligt worden ist und der angefochtene Bescheid insofern - derzeit - als verfahrensfehlhaft angesehen werden muß. Der Beklagte ist wie auch die Gutachter des sonderpädagogischen Gutachtens davon ausgegangen, daß das Sorgerecht beiden Elternteilen zusteht, obwohl sie geschieden sind. Das belegen die Mitteilungen an die Kläger wegen der Verfahrenseröffnung (I 4 und 36), die Angaben im sonderpädagogischen Gutachten (I 6, 8 unten) und die Adressierung des angefochtenen Bescheides (I 53; vgl. dagegen anders I 47: Bericht der Schule vom 4. Dez. 2009). Obwohl den Gutachtern bekannt war, daß der Vater allem Anschein nach nicht mit der Mutter zusammen in einer Wohnung wohnte (vgl. I 8 unten), ermittelte der Beklagte bzw. ermittelten die Gutachter weder die Anschrift des Vaters noch setzte der Beklagte bzw. setzten die Gutachter ihn über das Verfahren in Kenntnis. Ob es ausnahmsweise ausreichte, allein die Mutter am Verwaltungsverfahren zu beteiligen, weil die tatsächliche Ausübung des Sorgerechts allem Anschein nach auf Grund der Einrichtung der Lebensverhältnisse der Eltern bei der Mutter liegt, bedarf ggf. noch der Klärung im Klageverfahren. Im übrigen fehlt es auch an der nach § 12 Abs. 5 AO-SF vorgesehenen Anhörung des Vaters. Unabhängig davon, daß der angefochtene Bescheid aus den vorstehenden Gründen derzeit als formell rechtswidrig anzusehen ist, was die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe rechtfertigt, wird darauf hingewiesen, daß damit nicht notwendig ein letztlicher Klageerfolg verbunden sein muß. Denn die vorstehend angesprochenen Verfahrensmängel werden entsprechend § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG bzw. gemäß dieser Vorschrift nachträglich noch während des erstinstanzlichen Verfahrens geheilt werden können. 3. Zur materiellen Rechtslage wird vorsorglich darauf hingewiesen, daß die Feststellung eines sonderpädagogischen Förderbedarfs gemäß § 5 Abs. 1 AO- SF in materieller Hinsicht voraussetzt, daß der Schüler Lern- und Leistungsausfälle schwerwiegender, umfänglicher und langdauernder Art aufweist. Nach dem - letzten - Bericht der den Schüler unterrichtenden Lehrkräfte vom 4. Dezember 2009 ist das der Fall. Was dort niedergelegt wurde, ist von den Klägern nicht in Zweifel gezogen worden. Das Gericht wird - weil es für die Entscheidung auf die Sachlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommt - voraussichtlich die den Schüler unterrichtenden Lehrkräfte als Zeugen zum dann aktuellen Leistungsstand befragen. Dies dient allerdings allein der Aktualisierung des Leistungstandes und beruht nicht auf Zweifeln an den Feststellungen des Beklagten; es rechtfertigt aus sich heraus demgemäß keine Bewilligung von Prozeßkostenhilfe. Auch die übrigen Entscheidungen des Beklagten im angefochtenen Bescheid sind materiell rechtmäßig.