4 L 229/09

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 2. März 2009 wird mit der Maßgabe wiederhergestellt, dass es bis zu einer etwaigen Bestimmung eines neuen Förderorts, längstens jedoch bis zum Ende des Schuljahres 2008/09 bei der Regenbogenschule als Förderort für den Antragsteller verbleibt. Im übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. 2. Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt. 3. Der Beschluss soll den Beteiligten per Fax vorab bekanntgegeben werden. 1 G r ü n d e 2 I. 3 Der am 1. Dezember 1995 geborene Antragsteller besuchte nach Eintritt der Schulpflicht zunächst die G. -von-L. -Grundschule in C. , in den Schulbesuchsjahren 3 und 4 wegen Erziehungsschwierigkeit die S. V. - Förderschule -, und wechselte anschließend zur G. -vom-T. -Realschule in C. , wo er wegen Erziehungsschwierigkeit im Gemeinsamen Unterricht gefördert wurde (vgl. Beiakte Heft III Bl. 3, 4 - Zitierweise im folgenden III, 3,4; Bescheid zum Förderort vom 2. März 2006 - III 4). Einzelheiten zu den damaligen Verfahren zur Feststellung des sonderpädagogischen Förderbedarfs und zur Festlegung der Förderorte enthalten die vorgelegten Verwaltungsvorgänge nicht. 4 Im Februar 2008 beantragte die G. -vom-T. -Realschule die Änderung des Förderorts für den Antragsteller. Im Anschreiben vom 18. Februar 2008 zum Antrag (III 2) wird sinngemäß erwähnt, dass der Antragsteller an einer ADHS leide, dass hierin aber nicht das einzige Problem für den Antragsteller liege. Die Begründung zum Antrag (III 4 - 6) erwähnt die ADHS nicht. Mit Bescheid vom 14. März 2008 entschied die Antragsgegnerin, dass die sonderpädagogische Förderung des Antragstellers im Gemeinsamen Unterricht nicht mehr ausreiche und bestimmte eine Förderschule mit dem Förderschwerpunkt emotionale und soziale Entwicklung zum Förderort und ordnete die sofortige Vollziehung des Bescheides an (III 49 ff). 5 Der Antragsteller erhob Klage und suchte um vorläufigen Rechtsschutz nach. Das Gericht stellte die aufschiebende Wirkung der Klage wieder her (Beschluss vom 9. Mai 2008 - 4 L 442/08), weil für den Antragsteller keine Möglichkeit bestehe, in zumutbarer Entfernung an einer Förderschule mit dem o. a. Förderschwerpunkt gem. §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 2 und 3, 19 Abs. 1 A0-SF nach den Vorschriften über den Bildungsgang der Realschule unterrichtet zu werden. Daraufhin hob die Antragsgegnerin den Bescheid vom 14. März 2008 auf. 6 Die Antragsgegnerin eröffnete gleichzeitig ein neues Verfahren zur Feststellung des sonderpädagogischen Förderbedarfs, Förderschwerpunkts und Förderorts ((II 1). Das sonderpädagogische Gutachten der Lehrkräfte N. und A. vom 22. September 2008 (II 14 ff) kommt zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller dringenden umfassenden Förderbedarf im Bereich der emotional-sozialen Entwicklung habe (II 20) und empfiehlt eine Beschulung des Antragstellers an einer entsprechenden Förderschule. Das Gutachten beschreibt das schulische Verhalten des Antragstellers einschließlich seiner Leistungen, geht aber auf eine ADHS nicht ein. Das schulärztliche Gutachten der Dr. T1. vom 7. November 2008 (II 23) weist zu erkennbaren medizinischen Zusammenhängen mit den Schulschwierigkeiten wie folgt hin: "ADHS, sozio-emotionale Auffälligkeiten". 7 Mit Bescheid vom 2. Februar 2009 stellte die Antragsgegnerin fest, dass der Antragsteller sonderpädagogischen Förderbedarf im Bereich der emotionalen und sozialen Entwicklung gemäß § 5 Abs. 3 AO-SF aufweise und bestimmte eine Schule mit dem Förderschwerpunkt emotionale und soziale Entwicklung zum Förderort. Als entsprechende nächstgelegene Förderschule nannte die Antragsgegnerin die S. . Die Antragsgegnerin ordnete zudem die sofortige Vollziehung ihrer Entscheidung und konkretisierte das dahingehend, dass der Antragsteller ab sofort die S. besuchen müsse. Tatsächlich wird der Antragsteller derzeit dort beschult. In der Begründung zum Förderbedarf wird nicht auf eine ADHS des Antragstellers als möglichen Grund für die Schulschwierigkeiten des Antragstellers eingegangen. In der Begründung zum Förderort wird nichts dazu ausgeführt, ob der Antragsteller an einer Förderschule nach den Vorschriften über den Bildungsgang der Realschule unterrichtet werden kann. 8 Am 26. Februar 2009 hat der Antragsteller Klage erhoben, am 10. März 2009 den vorliegenden Antrag zur Regelung der Vollziehung gestellt. Im Erörterungstermin vom 27. April 2009 hat der Antragsteller vorgetragen, seine Schulschwierigkeiten beruhten nur auf seiner ADHS. 9 Der Antragsteller beantragt, 10 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 2. März 2009 wiederherzustellen. 11 Die Antragsgegnerin beantragt, 12 den Antrag abzulehnen. 13 Sie hat im Erörterungstermin vom 27. April 2009 vorgetragen, der Förderbedarf des Antragstellers beruhe nicht nur auf der ADHS, sondern gehe darüber hinaus. Der Antragsteller habe die Möglichkeit, an der Förderschule den Hauptschulabschluss 10 B zu erreichen, der dem Realschulabschluss gleichstehe. 14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der zugehörigen Akte des Klageverfahrens 4 K 880/09, der Beiakten Hefte I bis III und der Verfahrensakten 4 K 1964/08 und 4 L 442/08 Bezug genommen. 15 II. 16 Der Antrag hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. 17 A. Hat eine Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die sofortige Vollziehung eines Bescheides angeordnet, kann das Gericht auf entsprechenden Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung wiederherstellen. Für die Entscheidung über einen solchen Antrag hat das Gericht eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Bescheides und dem Interesse des Antragstellers am Aufschub der Vollziehung vorzunehmen. Im Rahmen dieser Abwägung ist von Bedeutung, ob der Bescheid bei der in diesem Verfahren allein möglichen summarischen rechtlichen und tatsächlichen Überprüfung als rechtmäßig angesehen werden kann oder nicht. Jedenfalls an der Durchsetzung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kann im Regelfall kein öffentliches Interesse bestehen; erscheint dagegen der Bescheid als offensichtlich rechtmäßig, kommt dem Interesse des Antragstellers am Aufschub der Vollziehung nur geringes Gewicht zu. Im übrigen muss das Gericht eine von der Rechtslage unabhängige Abwägung der Vollzugsfolgen anstellen, kann dabei aber auch die wahrscheinlichen Erfolgsaussichten des vom Antragssteller eingelegten Rechtsbehelfs in der Hauptsache mit einstellen. 18 B. Soweit sich der Bescheid der Antragsgegnerin zum Förderbedarf verhält, lässt sich derzeit nicht feststellen, ob er rechtmäßig oder rechtswidrig ist. Hierzu erscheinen - ggf. dem Hauptsacheverfahren vorzubehaltene - Sachverhaltsaufklärungen nötig. Gemäß § 5 Abs. 3 der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung, den Hausunterricht und die Schule für Kranke vom 29. April 2005 i. d. F vom 5. Juli 2006 (AO-SF) liegt eine Erziehungsschwierigkeit vor, wenn sich ein Schüler der Erziehung so nachhaltig verschließt oder widersetzt, dass er im Unterricht nicht oder nicht hinreichend gefördert werden kann und die eigene Entwicklung oder die der Mitschüler erheblich gestört oder gefährdet ist. Ob der Antragsteller im Unterricht (der Regelschule) wegen einer Erziehungsschwierigkeit nicht oder nicht hinreichend gefördert werden kann, lässt sich derzeit nicht verlässlich erkennen. Die Antragsgegnerin hat die Voraussetzungen der Vorschrift auf Grund des schulischen Verhaltens und der schulischen Leistungen des Antragstellers - dem sonderpädagogischen Gutachten folgend - für gegeben erachtet, ohne zuvor ermittelt zu haben, ob bei dem Antragsteller (ausschließlich oder zumindest auch) eine ADHS vorliegt und ohne dementsprechend ermittelt zu haben, auf welche Ursachen der Förderbedarf des Antragstellers zurückgeht und ohne dementsprechend eine verlässliche Grundlage dafür zu haben, welche Art Förderung der Antragsteller benötigt, obwohl schon aus den Verwaltungsvorgängen zum beabsichtigen Förderortwechsel Anfang 2008 erkennbar war, dass der Antragsteller eine ADHS aufweist, und obwohl das schulärztliche Gutachten ebenfalls hierauf hinweist. 19 Vgl. zur Notwendigkeit, die Ursachen für schulische Probleme etwa auch wegen ADS aufzuklären, Beschluss des OVG NRW vom 11. August 2003 - 19 B 898/03 20 C. Die Entscheidung zum Förderort ist hiervon unabhängig offensichtlich rechtswidrig. Denn sie verstößt - worauf die Antragsgegnerin bereits im Beschluss vom 9. Mai 2008 - 4 L 442/08 - entsprechend für das frühere Verfahren hingewiesen worden war, gegen §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 2 und 3, 19 Abs. 1 A0-SF. Namentlich aus § 19 Abs. 1 AO-SF ergibt sich, dass für sonderpädagogisch zu fördernde Schüler die Ausbildungs- und Prüfungsordnungen einschließlich der Unterrichtsfächer und der Stundentafeln der allgemeinen Schulen gelten, soweit - was für den vorliegenden Fall nicht eingreift - nichts anderes bestimmt ist. Diese Regelung beruht auf dem Ziel, dass Schüler der Förderschule und namentlich die Schüler, die eine Erziehungsschwierigkeit aufweisen, die Möglichkeit einer Rückkehr zu Regelschule eröffnet werden soll; dies entspricht den - soweit erkennbar immer noch einschlägigen - Richtlinien für die Schule für Erziehungshilfe vom 20. Juni 1978 (1., Abs. 1 Sätze 3 und 4). 21 vgl. ebenda und (zu früherem Recht) OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 1993 - 19 B 932/93 (betr. einen Gymnasiasten) 22 Dem Antragsteller ist demgemäß eine Förderung zu eröffnen, die die Ausbildungs- und Prüfungsvorschriften für die - zuvor besuchte, dem schulischen Potential des Antragstellers unstreitig entsprechende - Realschule zur Grundlage hat. Die Antragsgegnerin hat im Erörterungstermin vom 27. April 2009 verdeutlicht, dass eine solche Förderung des Antragstellers an der S. in V. nicht möglich ist. Der Unterricht an der S. folgt grundsätzlich den Vorgaben für die Hauptschule. Zwar werden begabteren Schülern in den Fächern Englisch und Mathematik ab Klasse 8 differenzierende Kurse und im übrigen zusätzliches Unterrichtsmaterial angeboten. Aber es ist nicht erkennbar, dass das insgesamt den Vorgaben für den Unterricht an der Realschule entspricht. Unzweifelhaft ist das Lehrangebot einer zweiten Fremdsprache an der S. nicht möglich. Dass der Unterricht an der S. nicht dem Unterricht einer Realschule entspricht, wird nicht dadurch ausgeglichen, dass an der S. der Hauptschulabschluss 10 B ermöglicht wird. § 19 Abs. 1 AO-SF stellt nicht auf die erreichbaren Abschlüsse, sondern die Unterrichtsinhalte ab. Dass eine andere - geeignete - Förderschule als die S. in zumutbarer Entfernung vorhanden wäre, ist nicht ersichtlich. 23 D. Für die nach § 80 Abs. 5 VwGO zu treffende Abwägung aller maßgeblichen Umstände sind die Unsicherheit, wie der Förderbedarf des Antragstellers beschaffen ist, und die eindeutige Rechtswidrigkeit der Bestimmung des Förderorts von beträchtlichem Gewicht. Sie sprechen an sich dafür, die aufschiebende Wirkung der Klage einschränkungslos wiederherzustellen. Indessen kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung die Folge hat, dass der Antragsteller wieder im Gemeinsamen Unterricht an der Realschule unterrichtet werden müsste, obwohl - was letztlich der Antragsteller selbst nicht in Abrede stellt und was etwa der Bericht über die Vorfälle vom 2. Februar 2009 (II 33) belegt - dort seine Beschulung auf erhebliche Schwierigkeiten stößt. Wird ferner berücksichtigt, dass sich der Antragsteller an der S. nach Angabe der Schulleiterin im Erörterungstermin vom 27. April 2009 - soweit ersichtlich - gefangen hat und im Gegensatz zur Zeit davor, wenn auch unter Realschulniveau, wieder befriedigende Ergebnisse erzielt, kann die sofortige Rückkehr an die Realschule ersichtlich weder im (privaten) Interesse des Antragstellers noch im (öffentlichen) Interesse der Antragsgegnerin (bzw. der Realschule) liegen. Auf der anderen Seite kann dem Antragsteller ein längerfristiger Verbleib an der S. nicht zugemutet werden, da er - zumal auch unter Berücksichtigung des bisherigen Verfahrensablaufs - Gefahr läuft, über längere Zeit Lernstoff der Realschule zu versäumen. Die in der Beschlussformel getroffene Regelung soll ermöglichen, dass der Antragsteller zunächst überhaupt sinnvoll beschult wird, aber auch deutlich machen, dass eine weitergehende vorläufige Beschulung des Antragstellers an einer Förderschule unter Realschulniveau ausscheidet, dass mithin die Antragsgegnerin, ggf. im Zusammenwirken mit anderen Behörden, den Ort der Beschulung unverzüglich endgültig klären muss. In diesem Zusammenhang ist die Antragsgegnerin im übrigen nicht gehindert, die etwa erforderlichen Aufklärungen hinsichtlich des Förderbedarfs von sich aus und ohne Rücksicht auf den Ablauf des zugehörigen Klageverfahrens voranzutreiben. 24 Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. 25 Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.