1 L 505/08

Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. 2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. 1 G r ü n d e : 2 Der sinngemäß gestellte Antrag, 3 dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im April 2008 zu vergebende Beförderungsplanstelle nach der Besoldungsgruppe A 10 nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Besetzung dieser Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts rechtskräftig entschieden worden ist, 4 hat keinen Erfolg. 5 Die Antragstellerin hat zwar den regelmäßig in mit Beförderungsentscheidungen einhergehenden Verfahren gegebenen Anordnungsgrund bis zur Neubescheidung - und nicht über diesen Zeitpunkt hinaus -, nicht aber das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 ZPO glaubhaft gemacht. 6 Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte der Antragstellerin ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung ihres Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen Anordnung verfolgte Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung der Antragstellerin führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt dementsprechend jeder Fehler, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz demzufolge nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass die Antragstellerin nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird. 7 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001- 6 B 1776/00 -, NWVBl 2002, 111, und vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -. 8 Nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung ist nicht ersichtlich, dass die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung verfahrens- oder ermessensfehlerhaft im vorgenannten Sinne erfolgt ist bzw. eine erneute Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen könnte. 9 Beförderungsentscheidungen sind grundsätzlich an Hand einer Bestenauslese zu treffen. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Für die Auswahl sind dabei in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben. 10 Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01-, DÖD 2003, 200, und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202, jeweils mit weiteren Nachweisen; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626. 11 Auch frühere Beurteilungen der Bewerber sind in den Vergleich einzubeziehen, soweit sich dies aufdrängt. 12 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Februar 2005 - 6 B 1946/04 - und vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, jeweils bei juris. 13 Erst bei einem Qualifikationsgleichstand der Beförderungsbewerber kann die Auswahl anhand von Hilfskriterien getroffen werden. 14 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, a.a.O. 15 Gemessen an diesen Grundsätzen verletzt die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht den Grundsatz der Bestenauslese. Ihm wurde mit Erlass des Innenministeriums NRW vom 28. März 2008 (Az.: 45.1-26.09.03- 16) für den Monat April 2008 eine Beförderungsplanstelle nach A 10 BBesO zugewiesen. In der Vergleichsgruppe A 9 sind nach Angaben des Antragsgegners 41 Beamtinnen und Beamte enthalten, die für eine Beförderung grundsätzlich in Betracht kommen. Sämtliche dieser Bewerber verfügen - wie den beigezogenen Verwaltungsvorgängen zu entnehmen ist - über eine aktuelle Regelbeurteilung mit einem Mittelwert von 3,33. Die Vorbeurteilungen nahezu aller Bewerber weisen als Gesamturteil jeweils drei Punkte auf und wurden zu unterschiedlichen Stichtagen und in unterschiedlichen Vergleichsgruppen erstellt. Auch und gerade die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen sind im Gesamturteil (3 Punkte) und im Mittelwert (3,33) gleich. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass eine Berücksichtigung früherer Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen - das Gesamturteil in den Vorbeurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen lautetet jeweils auf drei Punkte - mehr als nur unwesentliche Qualifikationsunterschiede zu Tage gebracht hätte. 16 Der Antragsgegner durfte daher seine Auswahlentscheidung anhand von Hilfskriterien treffen und dabei namentlich auf die Hilfskriterien "Beförderungsdienstalter", "Innehaben einer Führungsfunktion", "allgemeines Dienstalter" und "Lebensalter" abstellen, wobei er in Bezug auf das Hilfskriterium des Beförderungsdienstalters für Angehörige der 1. Säule die Ernennung zum PK/KK, für Angehörige der 2. Säule den Beginn der Ausbildung zum Laufbahnabschnitt II und für Angehörige der 3. Säule das Datum der Anstellung jeweils als maßgeblich angesehen hat. Hinsichtlich der Festlegung der Hilfskriterien gilt, dass der Dienstherr grundsätzlich - nach sachgerechten Gesichtspunkten und in den Grenzen des Willkürverbots - frei darüber befinden kann, welche zusätzlichen Gesichtspunkte - bei im wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten - für die Auswahlentscheidung den Ausschlag geben sollen; eine starre Reihenfolge möglicher Hilfskriterien besteht dabei nicht. 17 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. April 2005 - 6 B 2711/04 -, juris, und vom 24. Juli 2006 - 6 B 807/06 -, NWVBl. 2007, 57. 18 Den beigezogenen Verwaltungsvorgängen ist zu entnehmen, dass der Antragsgegner mit Blick auf die Besetzung der hier streitgegenständlichen Stelle bei der Anfertigung der Beförderungsliste vom 8. April 2008 dem ersten Hilfskriterium ("Beförderungsdienstalter") das höchste Gewicht beigemessen hat, was mit Blick auf den engen Leistungsbezug dieses Kriteriums sachgerecht und insofern nicht willkürlich ist. 19 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 6 B 457/04 -, und vom 14. Juni 2006 - 6 A 1407/07 -, jeweils bei juris. 20 Insoweit hat der Antragsgegner den Beigeladenen folgerichtig auf Platz 1 der Beförderungsliste gesetzt, da dieser mit seiner Ernennung zum Polizeikommissar im Juni 1999 unter den 41 Bewerberinnen und Bewerbern das höchste Beförderungsdienstalter aufweist. 21 Diese Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen verstößt auch nicht - wie von der Antragstellerin gerügt - gegen § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW. Die Bevorzugung von weiblichen Bewerbern bei gleicher Eignung und Qualifikation gemäß § 25 Abs. 6 LBG besagt nicht, dass weiblichen Bewerbern im Rahmen der Auswahl nach Hilfskriterien stets der Vorrang gegenüber männlichen Bewerbern einzuräumen ist. Zur rechtlichen Einordnung und Handhabung des Gesichtspunktes der Frauenförderung hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen vielmehr wiederholt entschieden, dass bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe sich gegenüber dem Gesichtspunkt der Frauenförderung dann durchsetzen können und zu einer Anwendung der Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW führen, wenn d e u t l i c h e U n t e r s c h i e d e zu Gunsten des männlichen Bewerbers bestehen. Dabei ist bei gleicher Qualifikation der männlichen und der weiblichen Bewerber eine Einzelfallprüfung erforderlich, die gebietet, dass stets s ä m t l i c h e jeweils relevanten Hilfskriterien - und nicht nur das Kriterium der Frauenförderung - ernst genommen und in die Auswahlerwägungen i h r e m G e w i c h t entsprechend einbezogen werden. Ob die in der Person des männlichen Mitbewerbers liegenden Gründe in dem vorstehend dargelegten Sinn überwiegen, ist dabei eine Rechtsfrage, die im Grundsatz uneingeschränkter Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt, wobei dieser Ausgangspunkt wesentlich relativiert wird durch die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung und Gewichtung der maßgeblichen Hilfskriterien. 22 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 -, NVwZ- RR 2000, 176, vom 25. November 1999 - 6 B 1957/99 -, NWVBl 2000, 229, vom 9. Februar 2000 - 6 B 581/99 -, juris, vom 27. Mai 2004 - 6 B 456/04 -, juris, vom 24. Juli 2006 - 6 B 807/06 -, a.a.O., und vom 27. November 2007 - 6 B 1493/07 -, juris. 23 Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Antragsgegner aufgrund der von ihm durchgeführten Gesamtschau aller vier Hilfskriterien (sowie unter Einbeziehung der Noten der I. und II. Fachprüfung als weiteres Vergleichskriterium) zutreffend davon ausgegangen, dass die in der Person des Beigeladenen liegenden Gründe im Sinne der obigen Erwägungen überwiegen. Dieser ist im Januar 1999 zum Polizeikommissar ernannt worden, im Wach- und Wechseldienst (WWD) tätig, steht seit Oktober 1975 im Dienst der Polizei und wurde am 7. April 1959 geboren; die I. Fachprüfung hat er im März 1978 mit der Note 4 bestanden. Die Antragstellerin hat demgegenüber erst im September 2001 ihre Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II begonnen, ist Sachbearbeiterin (SB) im Kriminalkommissariat 21, seit Oktober 1994 bei der Polizei und wurde am 16. Juli 1974 geboren; die I. Fachprüfung hat sie im März 1997 mit der Note 3 sowie die II. Fachprüfung im September 2003 mit der Note 4 bestanden. 24 Zwar lässt sich auf der Ebene des hier zuerst herangezogenen Hilfskriteriums "Beförderungsdienstalter" ein nur geringfügiger Vorsprung des Beigeladenen vor der Antragstellerin von lediglich zwei Jahren und acht Monaten feststellen. Allein dieser Vorsprung, der für sich genommen noch keinen deutlichen Unterschied zu Gunsten des Beigeladenen ausmacht, führt unzweifelhaft noch nicht zur Anwendung der Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG. 25 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 6 B 457/04 -, a.a.O. (zu einem nur zweijährigen Vorsprung im Beförderungsdienstalter). 26 Nach ständiger Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen stellt ein um fünf Jahre höheres Dienstalter des männlichen Bewerbers im bisherigen statusrechtlichen Amt einen Anhaltspunkt für die Anwendung der Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG dar. Ein Vorsprung beim Beförderungsdienstalter von weniger als fünf Jahren reicht daher grundsätzlich nicht aus für die Annahme eines deutlichen Unterschiedes zu Gunsten eines männlichen Bewerbers. 27 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 6 B 457/04 -, a.a.O., und vom 14. Juni 2006 - 6 A 1407/07 -, a.a.O. 28 Andererseits begründet ein um fünf Jahre höheres Beförderungsdienstalter eines Konkurrenten nicht generell einen Vorrang dieses Hilfskriteriums vor dem Belang der Frauenförderung, sondern kann zunächst eben nur ein Anhaltspunkt für die Anwendung der Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG sein. Insbesondere wird durch einen solchen Dienstaltersunterschied eine Berücksichtigung weiterer Aspekte nicht ausgeschlossen, es sei denn, diese spielten in der Auswahlpraxis der zuständigen Behörde auch sonst, d.h. auch bei einer Konkurrenz nur männlicher Bewerber zu Recht keine Rolle. 29 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2005 - 6 B 2711/04 -, a.a.O. 30 Ebenso wenig führt ein Vorsprung beim Beförderungsdienstalter von weniger als fünf Jahren stets zu einem Vorrang des Belangs der Frauenförderung. Vielmehr können sich - da bei der Auswahlentscheidung zwischen einem männlichen Bewerber und einer weiblichen Bewerberin mit gleicher Qualifikation sämtliche relevanten Hilfskriterien einzubeziehen sind - deutliche Unterschiede zu Gunsten des männlichen Bewerbers auch noch aus den anderen Hilfskriterien ergeben, auf die der Dienstherr nicht anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts auch in diesem Fall zurückgreifen darf und muss. Überwiegen die im Rahmen der Beförderungsauswahl auch sonst herangezogenen Hilfskriterien zu Gunsten des männlichen Mitbewerbers deutlich und haben diese Kriterien ihrerseits keine diskriminierende Wirkung gegenüber der konkurrierenden Mitbewerberin, gebührt Ersterem der Vorrang. 31 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 -, a.a.O.; VG Arnsberg, Beschluss vom 5. März 2002 - 2 L 128/02 -, juris. 32 Gemessen hieran hat der Antragsgegner zu Recht auch die weiteren von ihm für das Beförderungsverfahren als relevant festgelegten Hilfskriterien im Rahmen der nach § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG erforderlichen Einzellfallbetrachtung herangezogen. Insofern sind zwar auch hinsichtlich des zweiten Hilfskriteriums ("Führungsfunktion") und des zusätzlichen Vergleichskriteriums ("Note der I. und II. Fachprüfung") unstreitig keine deutlichen Unterschiede zu Gunsten des Beigeladenen erkennbar; hinsichtlich des -nach der Gewichtung des Antragsgegners nachrangigen und damit nicht maßgeblichen - zusätzlichen Vergleichskriteriums räumt der Antragsgegner sogar einen Vorteil zu Gunsten der Antragstellerin ein. Das gegenüber der Antragstellerin um neunzehn Jahre höhere Dienstalter (3. Hilfskriterium) und das um fünfzehn Jahre höhere Lebensalter (4. Hilfskriterium) des Beigeladenen rechtfertigen hingegen die Annahme des Antragsgegners, dass im Verhältnis zur Antragstellerin - insgesamt betrachtet - deutliche Unterschiede zu Gunsten des Beigeladenen bestehen. Zwar hat der Antragsgegner dem ersten Hilfskriterium ("Beförderungsdienstalter") das höchste Gewicht beigemessen und sich hieran - wie soeben ausgeführt - maßgeblich bei der Erstellung der Beförderungsrangliste orientiert. An die insofern getroffene Gewichtung dieses Hilfskriteriums muss er sich auch im Rahmen der bei § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG erforderlichen Einzellfallprüfung festhalten lassen. Das Willkürverbot erfordert es, dass der Dienstherr im Rahmen eines Beförderungsverfahrens eine einmal eingeschlagene Praxis bei der Anwendung von Hilfskriterien durchgängig befolgt. 33 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2005 - 6 B 2711/04 -, a.a.O. 34 Vor diesem Hintergrund hat es das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zum Beispiel unbeanstandet gelassen, dass angesichts eines nur zweijährigen Vorsprungs eines männlichen Bewerbers im Beförderungsdienstalter der weiblichen Bewerberin - auch unter Berücksichtigung eines deutlich höheren allgemeinen Dienstalters des männlichen Bewerbers sowie eines um etwa fünf Jahre höheren Lebensalters - der Vorzug eingeräumt wurde. 35 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 6 B 457/04 -, a.a.O. 36 Andererseits verlangt das Willkürverbot nicht, dass die nach § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG erforderliche Einzellfallbetrachtung ausschließlich an dem Hilfskriterium auszurichten ist, welchem der Dienstherr - typischerweise im Wege der Reihung der Kriterien - das höchste Gewicht beigemessen hat. Zu fordern ist aber, dass ein Vorsprung des männlichen Bewerbers bei nachrangigen Hilfskriterien von einer solchen Dominanz sein muss, dass - insgesamt betrachtet - ein nur geringfügiger Vorsprung bei dem zuerst herangezogenen Hilfskriteriums hierdurch übertroffen wird und die Auswahlerwägungen des Dienstherrn insofern nicht in sich widersprüchlich erscheinen. 37 Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der im vorliegenden Fall mit dem - außergewöhnlich - höheren allgemeinen Dienst- und Lebensalter verbundene Vorsprung des Beigeladenen an Berufs- und Lebenserfahrung hat ein derartiges Gewicht, dass er sich im Rahmen der bei § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG erforderlichen Einzelfallprüfung gegenüber dem Belang der Frauenförderung durchsetzt und zwar selbst unter Berücksichtigung, dass der geringe Frauenanteil in dem hier in Rede stehenden Beförderungsamt (3,36 %) dem Gesichtspunkt der Frauenförderung eine gewisse Dringlichkeit verleiht. Der Beigeladene verfügt in seiner Vergleichsgruppe A 9 - auch gegenüber den männlichen Konkurrenten - mit Abstand über die größte Lebens- und Diensterfahrung. Bereits Polizeikommissar U. , der den zweiten Platz auf der Beförderungsliste belegt, verfügt nicht über einen solchen deutlichen Vorsprung wie der Beigeladene, so dass - mit Blick auf die bei dem Antragsgegner im Juni 2008 anstehende Beförderung - nicht PK U. , sondern nach der Auswahlentscheidung des Antragsgegners gemäß § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG eine Polizeikommissarin zum Zuge kommen soll. Dass der Antragsteller in der von ihm durchgeführten Gesamtschau aller Hilfs- und Vergleichskriterien insofern dem - mehr als deutlichen - Vorsprung des Beigeladenen bei den Hilfskriterien drei und vier die ausschlaggebende Bedeutung für die Annahme eines deutlichen Unterschiedes beigemessen hat, ist insofern nicht zu beanstanden. Vor allem überwiegt der enorme Vorsprung bei den Hilfskriterien drei und vier aufgrund seiner Dominanz auch den nur geringfügig auszumachenden Vorsprung beim ersten Hilfskriterium, der - wie dargelegt - für sich genommen noch nicht zur Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG führt; gibt damit der Vorsprung bei den nachrangigen Hilfskriterien und nicht das erste Hilfskriterium hier den Ausschlag, steht damit die Auswahlentscheidung des Antragsgegners auch nicht etwa in einem unauflösbaren Widerspruch zu seiner in diesem Beförderungsverfahren vorgenommenen Gewichtung und Reihung der Hilfskriterien. 38 Angesichts dieses Befundes bedarf es im vorliegenden Verfahren keiner abschließenden Prüfung, welche Bedeutung dem Umstand beizumessen ist, dass der Beigeladene ein um rund vier Jahre und acht Monate besseres Beförderungsdienstalter aufzuweisen hat, wenn man nicht auf ein modifiziertes Beförderungsdienstalter - wie es der Antragsgegner getan hat - abstellt, sondern auf das sich aus dem Statusrecht ergebende Beförderungsdienstalter. Statusrechtlich wäre bei der Antragstellerin erst ihre Ernennung zur Kriminalkommissarin im September 2003 zu berücksichtigten. Mit dem sich aus der statusrechtlichen Differenz von vier Jahren und acht Monaten ergebenden Vorsprung im Beförderungsdienstalter reicht der Antragsteller bereits fast an die in der obergerichtlichen Rechtsprechung wiederholt betonte Schwelle von 5 Jahren heran. 39 Selbst wenn man demgegenüber davon ausgehen wollte, dass der Antragsgegner - etwa aufgrund des nur geringfügig höheren Beförderungsdienstalters des Beigeladenen im bisherigen statusrechtlichen Amt - nicht von der Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG hätte Gebrauch machen dürfen, so würde dieser Fehler des Auswahlverfahrens hier gleichwohl ausnahmsweise nicht zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin führen. Über die Feststellung eines Fehlers der Auswahlentscheidung hinaus ist für das gerichtliche Eingreifen im Wege der einstweiligen Anordnung erforderlich, dass die Aussichten der Betroffenen, in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sind, ihre Auswahl also möglich erscheint. Diese Prognose lässt sich im Hinblick auf die Antragstellerin indes nicht treffen. Es kann vielmehr mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass sie bei Vermeidung des dargestellten Fehlers im Verhältnis zu ihren Konkurrentinnen und Konkurrenten in einem fehlerfreien neuen Auswahlverfahren ausgewählt werden würde. Wie der vorgelegten Beförderungsrangliste des Antragsgegner vom 8. April 2008 zu entnehmen ist, sind vor der Antragstellerin - aufgrund des zulässigen ersten Hilfskriteriums des Beförderungsdienstalters - noch drei weitere weibliche Bewerberinnen platziert, die alle vor der Antragstellerin zum Zuge kommen würden. 40 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). 41 Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.