8 K 900/04

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. T a t b e s t a n d : Der Kläger ist Eigentümer des im Außenbereich gelegenen Grundstücks S. Strasse 170 in E. , das er bewohnt und landwirtschaftlich nutzt. Der Beklagte erteilte einer Rechtsvorgängerin der Beigeladenen mit Bescheid vom 04.12.02 die Baugenehmigung zur Errichtung zweier Windenergieanlagen (WEA) Enron Wind 1,5 SL mit einer jeweiligen Nennleistung von 1500 KW, einer Nabenhöhe von 100 m und einem Rotordurchmesser von 77 m auf den - ebenfalls im Außenbereich in einer nach dem Flächennutzungsplan dargestellten Konzentrationszone für solche Anlagen gelegenen - Grundstücken E. Flur 6, Flurstücke 00 und 000 unter den im einzelnen genannten - insbesondere Geräuschimmissionen in den Nummern 16 und 17 betreffenden - Nebenbestimmungen. Die auf dem Flurstück 00 geplante WEA 1 befindet sich etwa 420 m östlich bzw. südöstlich des klägerischen Grundstücks, die WEA 2 auf dem Flurstück 000 ca. 360 m südlich. Den von den Klägern gegen diese Baugenehmigung unter dem 23.01.03 eingelegten Widerspruch wies der Landrat Recklinghausen mit Widerspruchsbescheid vom 21.01.04 zurück. Wegen der Begründung wird auf dessen Ausführungen Bezug genommen. Am 20.2.2004 hat der Kläger Klage erhoben. Im Mai 2004 wurden die beiden WEA in Betrieb genommen. Nachdem sich ergeben hatte, dass die der Baugenehmigung zugehörenden Schall- und Schattenwurfgutachten auf der Grundlage unzutreffender Koordinaten der WEA beruhten, wurde nach Erstellung neuer Gutachten vom 07.04.04 der Firma S1. & I. sowie der C. Umwelttechnik vom April 2004 am 28.04.04 die erste Nachtragsgenehmigung erteilt. In Sonderheit wurde in den Nebenbestimmungen der Beurteilungspegel erneut auf 60 bzw. 45 dB(A) für die Tages- bzw. Nachzeit festgesetzt (Nummer 16) und das Gutachten vom 07.04.04 zum Bestandteil der Bauvorlagen erklärt (Nummer 18) ebenso wie das Schattenwurfgutachten (Nummer 21) und in Nummer 22 hinsichtlich der Schattenwurfprognose eine genauere Prüfung der Immissionssituation verlangt, da eine Überschreitung der zulässigen Beschattungsdauer von 30 h/a worst case und 30 min/d u.a. auch für das klägerische Grundstück durch beide WEA prognostiziert sei. Auf der Grundlage der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 20.10.05 - 8 B 158/05 - in dem von einem Nachbarn des Klägers eingeleiteten Eilverfahren 10 L 1199/04 VG Gelsenkirchen änderte der Beklagte im Wege der zweiten Nachtragsgenehmigung vom 09.12.05 die Nebenbestimmung Nummer 17 dahingehend, dass die im schalltechnischen Gutachten als WEA 2 bezeichnete Anlage während der Nachtzeit von 22.00 bis 06.00 Uhr nur in schallreduzierter Betriebsweise mit einer Leistung von Pmax = 800 KW entsprechend einer maximalen Rotordrehzahl von 14,7 U/min und einem maximalen Schallleistungspegel von 98,6 dB(A) betrieben werden dürfe. In dem vorgenannten Eilverfahren war eine Stellungnahme der Firma L. D. vom 03.11.04 vorgelegt worden, nach der für eine entsprechende WEA zugrundegelegt wurde, dass die Tonhaltigkeit bei einer Referenzmessung mit 2 dB im Nahbereich „kurzeitig schwach wahrnehmbar" gewesen sei, eine im Fernbereich (400 Meter) durchgeführte Referenzmessung indes keine Tonhaltigkeit ergeben habe, so dass insgesamt für den Fall einer Entfernung von 285 m kein Zuschlag für Tonhaltigkeit zu vergeben sei, da die Intensität des Tones mit zunehmender Entfernung abnehme. In dem vorgenannten erstinstanzlichen Eilverfahren hatte auch der Kläger versichert, dass die WEAs zu erheblichen Beeinträchtigungen führten, weil ihr Betrieb im ganzen Haus, insbesondere wenn die Rotoren sich schneller drehten, und nachts ein unangenehmes Einzelgeräusch in Form eines Heultons hören ließen. Daraufhin untersagte das Staatliche Umweltamt Herten auf der Grundlage der Bestätigung durch die vom Landesumweltamt (LUA) am 12.12.05 durchgeführten Messungen mit Ordnungsverfügung vom 16.12.05 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung der Beigeladenen den Betrieb der WEAs von 22.00 bis 06.00 Uhr bis zur Behebung der Tonhaltigkeit gemäß § 20 BImSchG. Nach der Stellungnahme zum Ergebnis der vorgenannten Messungen vom 13.02.06 ist zugrundezulegen, dass die Geräuschimmissionen beider WEA während der sowohl tags als auch abends vorgenommenen Ortsbesichtigungen „nahezu ständig einzeltonhaltig und deshalb auffällig" gewesen seien, wenn es auch tags aufgrund der Straßenverkehrsgeräusche schwierig gewesen sei, den für die Analyse erforderlichen störungsfreien Zeitraum von 10 Sekunden zu ermitteln, so dass ein Tonzuschlag von 3 dB(A) für die Berücksichtigung der Einzeltöne angemessen sei. Nachts sei die Geräuschimmission als Heulton insbesondere der WEA 1 - aber auch, wenn auch weniger intensiv, ein Einzelton der WEA 2 - wahrgenommen worden und zeitweise so intensiv gewesen, dass er den Höreindruck bestimmt habe. Vermutlich werde „die Anregung des Heultons von bestimmten Betriebsbedingungen der Windenergieanlagen verursacht". Zur Begründung seiner Klage führt der Kläger unter Bezugnahme auf das Vorbringen seines Nachbarn in dem Verfahren 10 L 1199/04 im wesentlichen aus, die rechtswidrige Genehmigung der beiden WEA verletze ihn in seinen geschützten Rechten. Dies gelte zum einen hinsichtlich des zu erwartenden Schattenschlages, da nach dem der Baugenehmigung zugrundeliegenden Gutachten für sein nördlich bzw. nordwestlich gelegenes Grundstück eine Überschreitung der höchstzulässigen Beschattungszeiten zu erwarten sei und es nach seiner Kenntnis bis heute für WEA der vorliegenden Art keine Möglichkeit gebe, den Schattenschlag regelungselektronisch zuverlässig zu steuern. Gleiches müsse im Ergebnis gelten, soweit für die Geräuschimmissionen inzwischen durch das LUA eindeutig eine erhebliche Tonhaltigkeit festgestellt worden sei, die - insbesondere nachts - einen Zuschlag von 3 dB(A) erforderlich mache und damit - selbst unter Abzug eines Abschlages von 1,2 dB(A) mit Blick auf den aufgrund der zweiten Nachtragsgenehmigung reduzierten Nachtbetrieb - den Immissionsgrenzwert von 45 dB(A) übersteige. Dies müsse um so mehr gelten, als es - entgegen der vom Oberverwaltungsgericht in der Parallelsache vertretenen Ansicht - nicht auf eine etwaige Überlagerung des Einzeltons durch andere Geräusche ankomme. Schließlich sei die Beschwer auch nicht durch den Erlass der Ordnungsverfügung des Staatlichen Umweltamtes Herten entfallen, da diese nur bis zur Beseitigung der Tonhaltigkeit gelte und im übrigen auch der eventuellen Aufhebung unterliege, so dass dann legale Überschreitungen des Grenzwertes sanktioniert seien. Schließlich sei auch festzustellen, dass es auch nach der Beseitigung der Tonhaltigkeit an einer entsprechenden Nebenbestimmung der Genehmigung fehle. Im übrigen bezieht sich der Kläger auf die mit Schriftsatz vom 4.9.06 vorgetragenen Gründe. Der Kläger beantragt, die Baugenehmigung des Beklagten vom 04.Dezember 2002 in der Fassung der beiden Nachtragsbau-genehmigungen vom 28. April 2004 und 09. Dezember 2005 sowie in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises Recklinghausen vom 21. Januar 2004 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung trägt er im wesentlichen vor, die Genehmigung sei aus den im Widerspruchsbescheid genannten Gründen rechtmäßig und verletze den Kläger nicht in seinen Rechten, weil die Einhaltung der festgesetzten Grenzwerte der TA Lärm mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit gewährleistet sei. Aus der beigefügten und vorliegend in Bezug genommenen Stellungnahme des Staatlichen Umweltamtes Herten vom 28.02.06 ergebe sich, dass - und aus welchen Gründen im einzelnen - der Bericht über die Geräuschmessungen vom 13.02.06 dieser Auffassung nicht entgegenstehe. Das Absehen von einem Tonhaltigkeitszuschlag sei weiterhin mit Blick darauf als angemessen zu werten, dass die WEA des vorliegenden Typs nicht generell tonhaltig seien und Fehler lediglich im Einzelfall durch Qualitätsmängel, Schadensfälle oder fehlerhafte Installation sowie Bedienung auftreten könnten, die die Rechtmäßigkeit einer Genehmigung unberührt ließen. Die Beigeladene beantragt ebenfalls, die Klage abzuweisen. Zur Begründung bezieht sie sich auf die - bestandskräftige - Ordnungsverfügung vom 16.12.05 und führt aus, es fehle nach der Untersagung des Nachtbetriebes bis auf weiteres an einer entsprechenden Beschwer des Klägers. Darüber hinaus sei in dem Eilverfahren des Nachbarn gerichtlicherseits bestätigt worden, dass die Tonhaltigkeit nicht Gegenstand der Baugenehmigung sei, sondern vielmehr einen irregulären, gerade nicht genehmigten Betriebszustand darstelle. Des weiteren sei eine Schattenabschaltautomatik, die den in der Genehmigung vorausgesetzten Auflagen entspreche, selbstverständlich eingebaut worden und funktionstüchtig. Außerdem handele es sich insoweit nicht um eine Frage, die hier im streitgegenständlichen Anfechtungsverfahren gegen die Genehmigung zu prüfen sei, weil es nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Messung der höchstzulässigen Schattenwurfzeiten nur auf eine Punktbelastung ankommen könne und hierfür regelmäßig die nächstgelegene Hausecke des Nachbarn angenommen werde, so dass keinesfalls auf die Gesamtbelastung für die Hausgrundfläche oder gar das Hausgrundstück abgestellt werden könne. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte nebst den zugehörigen Verwaltungsvorgängen (Beiakten Hefte 1 und 2) sowie auf die Akten des abgeschlossenen Verfahrens 10 L 1199/04 nebst den diesen beigezogenen Verwaltungsvorgängen (Beiakten Hefte 1 bis 7) Bezug genommen. Diese sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Entscheidungsgründe: Die auf Aufhebung der den Rechtsvorgängerrinnen der Beigeladenen erteilten Baugenehmigungen zur Errichtung zweier Windenergieanlagen (WEA) gerichtete Anfechtungsklage hat - ausgehend von der Klagebefugnis des Klägers, der als Landwirt in einem Abstand von 420 bzw. 360 m zu diesen wohnt (§ 42 Abs.1 1.Alternative VwGO) auch unter Berücksichtigung der von der Beigeladenen sowie vom Beklagten erst nach der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze vom 08.09.06, die keinen tragfähigen Anhalt für eine andere als die auf der Grundlage der mündlichen Verhandlung getroffene Entscheidung bieten, keinen Erfolg. Bei der vorzunehmenden Beurteilung ist entsprechend dem vom Kläger in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag zugrundezulegen, dass Klagegegenstand nicht nur die Baugenehmigung vom 04.12.02 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.01.04 ist, sondern insbesondere die erste Nachtragsgenehmigung vom 28.04.04 ebenso wie die - wegen der insoweit angeordneten Herabsetzung des Schallleistungspegel den Kläger begünstigende - zweite Nachtragsgenehmigung vom 09.02.05 in das Klageverfahren einbezogen sind, und dass die vorgenannten Baugenehmigungen - die letztgenannte als bloße Modifikation - vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.01.06 - 8 B 13/06 aufgrund der am 01.07.05 in Kraft getretenen Neuregelung für Windenergieanlagen in § 67 Abs. 9 BImSchG als Genehmigungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz fortgelten. Die Klage ist indes unbegründet. Der Kläger kann die Aufhebung der Baugenehmigungen nicht beanspruchen, weil er durch diese nicht in seinen Rechten verletzt wird (§ 113 Abs.1 Satz 1 VwGO). Die angefochtenen Baugenehmigungen verstoßen weder gegen Vorschriften des Bauordnungsrechts mit nachbarschützendem Charakter - in Sonderheit nicht gegen die die Abstandflächen regelnde Bestimmung des § 6 Abs. 10 BauO NRW - noch gegen solche des Bauplanungsrechts, da für die im Außenbereich gelegenen Grundstücke von Kläger und Beigeladener nicht festgestellt werden kann, dass die - gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB privilegierte - Nutzung durch die Beigeladene das Gebot der Rücksichtnahme gegenüber dem als Landwirt ebenfalls gemäß § 35 Abs.1 Nr. 1 BauGB privilegierten Kläger verletzt. Die insoweit erforderliche Abwägung zwischen dem, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtsnahmepflichtigen zuzumuten ist, ergibt vorliegend, dass Errichtung und Nutzung der beiden WEA für den Kläger als Nachbarn nicht rücksichtslos, zumindest aber mögliche Beeinträchtigungen zuzumuten sind. Dies gilt zunächst für etwaige optisch bedrängende Wirkungen der WEA insbesondere mit Blick auf die Drehbewegung der Rotoren. Entsprechend den in dem einen Nachbarn betreffenden und vom OVG NRW auf Blatt 10 des amtlichen Umdrucks unter dem 20.10.05 (8 B 158/05) bestätigten Beschluss vom 23.12.04 in dem Eilverfahren 10 L 1199/04 im einzelnen dargelegten Grundsätzen muss insoweit maßgebend sein, dass der Schutzanspruch des Klägers wegen der Privilegierung der WEA gemindert ist und ein Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot bei Windenergieanlagen bei einem über 300 m hinausgehenden Abstand - hier etwa 420 m (WEA 1) bzw. 360 m (WEA2) kaum anzunehmen sein wird. Dass - und gegebenenfalls aus welchen Gründen im einzelnen - vorliegend aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles eine andere Beurteilung geboten wäre, ist weder substantiiert dargetan noch bei der von Amts wegen vorzunehmenden Beurteilung ersichtlich. Des weiteren kann auch nicht festgestellt werden, dass die beiden WEA wegen der von ihnen - in Sonderheit ihrem Betrieb - verursachten Immissionen mit Blick auf §35 Abs.3 Satz 1 Ziffer 3 BauGB das Rücksichtnahmegebot verletzen würden, weil sie entsprechend § 3 Abs. 1 BImSchG, an dem dieses insoeit zu messen ist, vgl. z.B. OVG NRW, Urteil vom 18.11.02 - 7 A 2127/00 nach Art, Ausmaß oder Dauer Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für den Kläger als Nachbarn herbeiführen würden. Dies gilt zunächst hinsichtlich des vom Kläger gerügten Schattenwurfes. Insoweit ist davon auszugehen, dass zwar der Entzug von Sonnenlicht als natürlicher Quelle generell keine Immission darstellt, indes der durch den Wechsel von Licht und Schatten (Discoeffekt) verursachte periodische Schattenwurf wegen der physischen Einwirkungen dem Bereich der Immissionen zugerechnet wird. vgl. z.B. Jarass, Bundes-Immissionsschutzgesetz, § 3 Rdnr 7, 53; Landmann-Rohmer, Umweltrecht Band 1, §3 Rdnr. 20 o, § 22 Rdnr. 13 n.m.N. Dabei ist - mangels verbindlicher Festsetzung von Grenzwerten - für die Prüfung, ob ein Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot wegen erheblicher Belästigungen in dem vorgenannten Sinn vorliegt, als in der Regel maßgebende Bewertungsgrundlage anzuknüpfen an die in dem gemeinsamen Runderlass „Grundsätze der Planung von Windkraftanlagen" vom 21.10.05 (MBl NRW 05, 1288) im Anschluss an die Hinweise zur Beurteilung der optischen Immissionen von Windkraftanlagen des Länderausschusses für Immissionsschutz vom Mai 2002 für wesentlich erachtete Verfahrensweise als weitgehend anerkannte Schwellenwertdefinition. vgl. OVG NRW, Beschluss vom 03.09.99 - 10 B 1283/99 -, NVwZ 99, 256; OVG Lüneburg, Beschluss vom 15.03.04 - 1 ME 45/04 -, ZNER 04, 311 mit Anmerkung Daraus folgt in der Regel, dass eine erhebliche Belästigung in dem erforderlichen Sinn anzunehmen ist, „wenn die maximal mögliche Einwirkungsdauer am jeweiligen Immissionsort - ggf. unter kumulativer Berücksichtigung aller Beiträge einwirkender Windkraftanlagen - mehr als 30 Stunden pro Kalenderjahr und darüber hinaus mehr als 30 Minuten pro Tag beträgt" und durch „eine Abschaltautomatik, die meteorologische Parameter (z.B. Intensität des Sonnenlichts) berücksichtigt, ..die tatsächliche Beschattungsdauer auf 8 Stunden pro Jahr" begrenzt ist. Gemessen an diesen Grundsätzen ist - trotz nach dem Schattenwurfgutachten der Firma C. V. F. F1. GmbH vom April 2004 zu erwartender Überschreitung der im vorgenannten Runderlass genannten Werte - ein nachbarliches Abwehrrecht gegen die insoweit in Rede stehende Baugenehmigung in der Fassung der ersten Nachtragsgenehmigung - unbeschadet einer Überprüfung der entsprechenden Nebenbestimmungen Nrn. 21 und 22 - jedenfalls nicht mehr gegeben, nachdem die Beigeladene eine den vorgenannten Vorgaben entsprechende Abschaltautomatik an beiden Windenergieanlagen eingebaut und in der mündlichen Verhandlung - wirksam - zu Protokoll erklärt hat, auf eine Ausnutzung etwaiger weiterhin sich aus den entsprechenden Nebenbestimmungen der vorgenannten Nachtragsgenehmigung ergebenden Rechte zu verzichten. Denn hiernach ist diese verbindlich für die Beigeladene als Inhaberin der Sachgenehmigung und etwaige Rechtsnachfolger auf die vorgenannte Betriebsbeschränkung reduziert und der pauschale Einwand des Klägers betreffend festgestellte Überschreitungen der genannten Zeiten nicht tragfähig. Schließlich steht dem Kläger auch ein nachbarliches Abwehrrecht hinsichtlich der Lärmimmissionen nicht zu, weil die Baugenehmigung in der Fassung der ersten Nachtragsgenehmigung nicht gegen das Rücksichtnahmegebot, das insoweit durch die Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm (TA Lärm) ausgefüllt wird, verstößt. Zunächst ist insoweit festzustellen, dass gegen den Ansatz der Nebenbestimmung Nr. 16 der ersten Nachtragsgenehmigung, nach der wegen der Außenbereichslage der Grundstücke die gemäß Ziffer 6.1 für Mischgebiete maßgeblichen Werte von 60 dB(A) tags bzw. 45 dB(A) nachts zuzumuten sind, ersichtlich nichts zu erinnern ist. Diese Werte können auch nach dem dem Antrag zur ersten Nachtragsgenehmigung zugrundegelegten Gutachten der Firma S1. & I. vom 07.04.04 - unbeschadet seiner Bezeichnung in der Nebenbestimmung Nr. 18 der Genehmigung als Hinweis - eingehalten werden, da dieses bei plausibler Berechnung, allerdings aufgrund der seinerzeit vorliegenden Unterlagen ohne Berücksichtigung eines Tonhaltigkeitszuschlages gemäß A.2.5.2 des Anhangs zur TA Lärm, für den maßgeblichen Standort IP 1 zur - allein in Rede stehenden - Nachtzeit einen Wert von 44,6 dB(A) - unbeschadet der späteren Reduzierung des Schallleistungspegels entsprechend der zweiten Nachtragsgenehmigung - prognostiziert hat. Allerdings ist nachträglich bei den aufgrund von Nachbarbeschwerden durch das Staatliche Umweltamt angeordneten Messungen des Landesumweltamtes ausweislich der Stellungnahme über deren Ergebnis vom 13.02.06 festgestellt worden, dass insbesondere die WEA 1, aber auch die WEA 2 eine relevante Tonhaltigkeit aufweist, die die Annahme eines Zuschlages erfordert. Dies vermag indes - unbeschadet der Frage, ob entsprechend dem Vortrag des Klägers bereits im Zeitpunkt der Erteilung der ersten Nachtragsgenehmigung eine Tonhaltigkeit der WEA zu Unrecht unberücksichtigt geblieben ist - ein nachbarliches Abwehrrecht des Klägers gegen die Baugenehmigung schon deshalb nicht zu begründen, weil die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung durch Protokollerklärung wirksam und für etwaige Rechtsnachfolger verbindlich auf die Ausnutzung der ersten Nachtragsgenehmigung hinsichtlich des in ihrer Nebenbestimmung Nr. 16 genehmigten Nachtbetriebes verzichtet hat, „bis durch ein Gutachten einer nach § 26, § 27 BImSchG anerkannten Messstelle nachgewiesen wird, dass der zulässige Nacht- Immissionsrichtwert von 45 dB(A) am Wohnhaus des Klägers, einschließlich nach der TA Lärm erforderlicher Tonhaltigkeitszuschläge, sicher eingehalten wird". Denn hierdurch ist hinreichend sichergestellt, dass der Kläger auch auf die Dauer - unbeschadet der Ordnungsverfügung des Staatlichen Umweltamtes vom 16.12.05 - von dem Betrieb der Windenergieanlagen entsprechend der Baugenehmigung auch insoweit keine erheblichen Beeinträchtigungen zu erwarten hat und das Rücksichtnahmegebot wegen der Einhaltung des maßgeblichen Grenzwertes insoweit nicht verletzt ist. Bei dieser Sach- und Rechtslage war der die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs.1 VwGO abzuweisen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren gemäß § 162 Abs.3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, da diese einen Antrag gestellt und sich damit dem Risiko ausgesetzt hat, im Unterliegensfall an den Prozesskosten beteiligt zu werden (§ 154 Abs.3 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.