16 L 1880/05

Leitsatz: 1. Die Sachentscheidung im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO setzt einen zulässigen Rechtsbehelf (hier: Widerspruch) voraus 2. Solange die Widerspruchsbehörde über ein Wiedereinsetzungsgesuch noch nicht befunden hat, ist das Gericht nicht gehindert, im Aussetzungsverfahren zu prüfen, ob ein Anspruch auf Wiedereinsetzung besteht. Besteht ein solcher Anspruch oder sind die Erfolgsaussichten offen, kann das Gericht im Aussetzungsverfahren in der Sache entscheiden. Der Antrag wird auf Kosten der Antragsteller abgelehnt. Der Streitwert wird auf 15.000,00 EUR festgesetzt. G r ü n d e : I. Der sinngemäße Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die sechs Verfügungen des Antragsgegners vom 8. November 2005 anzuordnen, ist unzulässig. Es fehlt an der für die Sachentscheidung nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) notwendigen Voraussetzung eines zulässigen Rechtsbehelfs, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Februar 1983 - 17 B 2503/82 -. Der Widerspruch der Antragsteller ist gemäß § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO unzulässig. Die Antragsteller haben ihn nicht innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der mit ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrungen versehenen Bescheide erhoben. Die Verfügungen sind dem früheren Prozessbevollmächtigten der Antragsteller am 11. November 2005 zugestellt worden; die Widerspruchsfrist lief am Montag, dem 12. Dezember 2005 ab. Die Widerspruchsschreiben der derzeitigen Prozessbevollmächtigten der Antragsteller vom 16. Dezember 2005 sind bei dem Antragsgegner erst (per Fax) am 16. Dezember 2005 eingegangen. Die mit diesen verspäteten Widersprüchen zugleich beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand berührt die Unzulässigkeit der Rechtsbehelfe nicht. Solange die Widerspruchsbehörde gemäß §§ 70 Abs. 2, 60 Abs. 1 - 4 VwGO über ein Wiedereinsetzungsgesuch noch nicht befunden hat, ist das Gericht nicht gehindert, in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zu prüfen, ob ein Anspruch auf Wiedereinsetzung besteht. Fällt diese Prüfung zum Nachteil des Antragstellers aus, so verbleibt es bei der Unzulässigkeit des Aussetzungsantrages. Ergibt sie, dass Wiedereinsetzung zu gewähren ist, kann das Gericht eine Entscheidung in der Sache treffen. Gleiches gilt mit Rücksicht auf die in Eilverfahren gebotene summarische Überprüfung, wenn die Erfolgsaussichten des Wiedereinsetzungsantrages offen sind und sich ausnahmsweise ohne eine Aufklärung des Sachverhaltes nicht beurteilen lassen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Februar 1983, a.a.O.; OVG Koblenz, Beschluss vom 11. September 1972 - 1 B 24/75 -, NJW 1976, 908f. Die Antragsteller haben keinen Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bezüglich der Widerspruchsfrist. Voraussetzung für eine Wiedereinsetzung ist nach § 60 Abs. 1 VwGO, dass der Betreffende ohne Verschulden verhindert war, die gesetzliche Frist - hier die Widerspruchsfrist - einzuhalten, wobei das Verschulden eines Prozessbevollmächtigten bei der Fristversäumung einer Wiedereinsetzung entgegensteht (§ 173 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO -). Desgleichen ist minderjährigen Kindern das Verschulden ihrer gesetzlichen Vertreter zuzurechnen. Die Antragsteller machen im Widerspruchsschreiben zunächst geltend, sie bzw. der Antragsteller zu 1. sei davon ausgegangen, dass die Widerspruchsfrist erst am 14. Dezember 2005 geendet habe, nämlich einen Monat nach dem 14. November 2005, als sie die Bescheide von ihrem früheren Prozessbevollmächtigten erhalten hätten. Aus diesem Vorbringen wird schon nicht deutlich, dass dieser Irrtum für die Versäumung der am 12. Dezember 2005 endenden Widerspruchsfrist (mit-)ursäch- lich geworden ist. Denn auch bis zum 14. Dezember 2005 ist ein Widerspruch nicht eingelegt worden. Jedenfalls ist nicht glaubhaft gemacht, dass dieser Irrtum unverschuldet ist. Sollten die Antragsteller im Zeitpunkt der (behaupteten) Mandatsniederlegung im November 2005 von dem früheren Prozessbevollmächtigten nicht über die zu diesem Zeitpunkt bereits in Lauf befindliche Widerspruchsfrist unterrichtet worden sein, so müssten sie sich das darin liegende Verschulden des früheren Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen. Vgl. hierzu Kopp, VwGO, § 60 Rnr. 20. Die Antragsteller berufen sich maßgeblich darauf, dass sie die Widerspruchsfrist nicht hätten einhalten können, weil sie am Samstag, dem 10. Dezember 2005, abends Fisch gegessen hätten und es unmittelbar danach zu massiver Übelkeit, Erbrechen und Durchfall bei der gesamten Familie gekommen sei. Der Antragsteller zu 1. und seine Familie seien nicht in der Lage gewesen, das Haus zu verlassen. Erst am 14. Dezember 2005 habe er sich um den Widerspruch kümmern können und deshalb am 15. Dezember 2005 seinen derzeitigen Prozessbevollmächtigten beauftragen können. Mit diesem Vortrag und der entsprechenden eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers zu 1. ist ein mangelndes Verschulden an der Versäumung der Widerspruchsfrist nicht glaubhaft gemacht. Verschulden i. S. d. § 60 Abs. 1 VwGO liegt vor, wenn der Beteiligte hinsichtlich der Wahrung der Frist diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden im Hinblick auf die Fristwahrung geboten ist und ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falles zuzumuten war. Dabei ist auf die Verhältnisse des Betroffenen und auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen. Vgl. Kopp, VwGO, § 60 Rnr. 9. Der vorliegende Fall zeichnet sich dadurch aus, dass es sich bei dem Antragsteller zu 1. um einen türkischen Staatsangehörigen handelt, der in sprachlicher Hinsicht und auch im Übrigen in besonderer Weise mit den Verhältnissen in Deutschland, einschließlich den behördlichen Verfahren vertraut ist, nachdem er bereits 9 Jahre in Österreich gelebt und dort die Schule besucht hatte, bevor er mit Frau und 4 Kindern im Jahre 2002 aufgrund einer Greencard nach Deutschland übersiedelte. Der Antragsteller zu 1. ist in besonderer Weise der deutschen Sprache mächtig. Er hat als gelernter Sprachwissenschaftler zwei eigens erstellte deutsch-türkische Wörterbücher verlegt und veröffentlicht. Laut eigenen Angaben ist er an einer Druckerei in J. beteiligt. Ebenso wurde von ihm eine eigene Software für die deutsch-türkische und türkisch-deutsche Übersetzungsarbeit entwickelt. Aus seinem Konzept für die Gründung einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts "M. W. & C. " ergibt sich, dass er als Verfasser, Übersetzer und Verleger über 200 Buchprojekte geführt und dabei über längere Zeit mit renommierten Firmen wie T. , D. und D1. zusammengearbeitet hat. Die Antragstellerin zu 2. hat Journalistik studiert, einen Magistertitel in Soziologie und hat eine langjährige Erfahrung in PR-Tätigkeit und Organisation von Messen sowie Werbetätigkeiten für eine auflagenstarke Zeitschrift. Außerdem hat sie selbstständig mehrere Werbemedien im Format von "H. T1. " verlegt. Danach ist weder glaubhaft gemacht, dass es den Antragstellern zu 1. und 2. nicht möglich war, die Bedeutung des rechtzeitigen Widerspruchs für ihr Verwaltungsverfahren zu erkennen und dass es ihnen trotz der Erkrankung am Samstagabend bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist am Montag, dem 12. Dezember 2005, 24.00 Uhr, nicht möglich war, schriftlich Widerspruch einzulegen bzw. durch einen Vertreter oder einen Boten einlegen zu lassen. Ohne weitere ggf. ärztliche Belege über den Schweregrad und den Verlauf der behaupteten Erkrankung ist die Behauptung schon nicht glaubhaft, dass die 6- köpfige Familie des Antragstellers von Samstagabend bis einschließlich Mittwoch, den 14. Dezember 2005 nicht in der Lage war, das Haus zu verlassen. Es ist nicht einmal glaubhaft, dass den Antragstellern das auch nur bis Montag, dem 12. Dezember 2005 nicht möglich war. Jedenfalls gilt: Auch wenn die Antragsteller zu 1. und 2. das Haus nicht verlassen konnten, hätten sie ein Widerspruchsschreiben selbst aufsetzen und rechtzeitig durch irgendeine Hilfsperson zur Post bringen oder gar per Fax übermitteln können. Auch ist nicht erklärlich, dass und warum sie in der (behaupteten) Notsituation nicht am Montag z. B. ihren früheren Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt K. notfalls per (Mobil-)Telefon erneut beauftragen konnten, zumindest noch zur Fristwahrung für sie tätig zu werden und Widerspruch einzulegen; nicht Rechtsanwalt K. , sondern der Antragsteller zu 1. hatte das Mandatsverhältnis gekündigt. Das Aussetzungsbegehren ist daher abzulehnen. II. Der weitere Antrag, den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsstellern Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren bzw. festzustellen, dass den Antragstellern die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist, ist nicht statthaft, weil über die Frage der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand inzident bei der amtswegigen Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsbehelfs entschieden wird und das Wiedereinsetzungsbegehren nicht Gegenstand eines gesonderten gerichtlichen Verfahrens sein kann. Kopp, VwGO, § 70 Rnr.13. III. Der Hilfsantrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zur Entscheidung über den Antrag der Antragsteller auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis von Abschiebemaßnahmen abzusehen, geht ins Leere, weil der Antragsgegner (sogar bestandskräftig) über den Antrag der Antragsteller auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis entschieden hat. Nach alldem ist der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes insgesamt mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes, wobei für jeden der Antragsteller die Hälfte des Regelstreitwertes in Ansatz gebracht wird.