1 L 897/05

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im N. Nordrhein-Westfalen zu besetzende Position der Leiterin/des Leiters des Dezernates 22 „Mineralische Baustoffe, Organische Baustoffe, Bauchemie" mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. 2. Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt. G r ü n d e : Der aus dem Beschlussausspruch zu Nr. 1 ersichtliche Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) hat Erfolg. Die Antragstellerin hat das Vorliegen sowohl eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO glaubhaft gemacht. Für den Erlass der einstweiligen Anordnung besteht ein Anordnungsgrund, da es sich bei der hier streitigen Stellenbesetzung nicht nur um eine reine Dienstpostenvergabe handelt, bei der regelmäßig nicht die Gefahr der Vereitelung oder Erschwerung eines Rechts des Antragstellers besteht mit der Folge, dass es an einem Anordnungsgrund fehlt. Siehe dazu OVG NRW, Beschluss vom 12. September 2005 - 6 B 1087/05 - Zwar deutet auf die Besetzung eines Dienstpostens sowohl die interne Stellenausschreibung, in der nur von der Besetzung der Position der Leiterin/des Leiters des Dezernates 22 die Rede ist, als auch die Personalratsvorlage hin, in der ebenfalls nur von der Übertragung der Funktion des Leiters/der Leiterin des Dezernates 22 unter allgemeiner Bezugnahme auf die §§ 72 ff. LPVG NRW gesprochen wird. Mit der Besetzung der vakanten Stelle des Leiters des Dezernates 22 soll jedoch nach telefonischer Auskunft des Direktors des N1. Nordrhein-Westfalen unmittelbar auch die Höhergruppierung der ausgewählten Angestellten bzw. ggfls. die Beförderung eines Beamten in die BesGr. A 15 BBesO einhergehen. Entsprechende Stellen sind bei der Behörde vorhanden. Ein Anordnungsanspruch ist ebenfalls gegeben. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte der Antragstellerin ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung ihres Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung der Antragstellerin führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass die Antragstellerin nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor der Mitbewerberin erhalten wird. Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02, DÖD 03, 17 ff.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 ff.; Beschluss vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnrn. 75 und 41 m.w.N. Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung begegnet bei der in diesem Verfahren nur vorzunehmenden summarischen Überprüfung durchgreifenden rechtlichen Bedenken, die zum Erfolg des Antrags führen. Das bislang zur Besetzung der hier streitigen Stelle des Leiters/der Leiterin des Dezernates 22 des N1. Nordrhein-Westfalen durchgeführte Auswahlverfahren erweist sich als rechtlich nicht bedenkenfrei. Es ist nicht mehr mit dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz in Einklang zu bringen. Bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten eine Beförderungsstelle übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG -, § 7 Abs. 1 Landesbeamtengesetz - LBG -). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Diese Grundsätze beanspruchen auch dann Geltung, wenn wie im vorliegenden Fall, eine Beamtin - wie die Antragstellerin - mit einer Angestellten, der Beigeladenen, um eine Stelle konkurriert. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, NWVBl. 2005, 180 ff. und vom 8. November 2004 - 1 B 1387/04 - Eine solche Stellenbesetzung ist zwar für die mit der Stellenbesetzung befasste Stelle typischerweise mit besonderen Schwierigkeiten verbunden, mit Blick auf die gebotene Anwendung des Grundsatzes der Bestenauslese eine hinreichend aussagekräftige und zuverlässige Beurteilungs- und Auswahlgrundlage zu erhalten. Die Schwierigkeiten ergeben sich hier insbesondere aus dem Umstand, dass nur die Antragstellerin über einen Leistungsnachweis in Form dienstlicher Regelbeurteilungen verfügt. Aber auch bei einer derartigen Fallgestaltung müssen für den durchzuführenden Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geeignete, d. h. einen solchen Vergleich in hinreichend transparenter Form ermöglichende Nachweise über die ernsthaft in die Auswahl einzubeziehenden Bewerber zur Verfügung stehen. Für diesen Nachweis muss (regelmäßig) in erster Linie, wenn auch nicht ausschließlich, auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zurückgegriffen werden und weitere Erkenntnisse, wie z. B. der Eindruck eines Auswahlgesprächs, können in aller Regel nur zur Abrundung des sich aus dienstlichen Beurteilungen bzw. damit vergleichbaren Leistungsnachweisen ergebenden Bildes herangezogen werden. So OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004, aaO Entsprechend der inzwischen ständigen Rechtsprechung, wonach ein Leistungsvergleich in erster Linie an Hand aktueller Beurteilungen durchzuführen ist, da sie - insbesondere wenn es sich um Regelbeurteilungen zu festen Beurteilungsstichtagen handelt - den aktuellen Leistungsstand wiedergeben, vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, DÖD 2003, 200 ff m.w.N. und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, DÖD 2003, 202 f m.w.N; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451 / 03 -, NVwZ RR 2004, 626, kann auch bei der Konkurrenz von Beamten und Angestellten grundsätzlich nicht auf einen solchen Leistungsvergleich auf der Grundlage von dienstlichen Leistungseinschätzungen, die gewissen formalen Anforderungen entsprechen müssen, verzichtet werden. Da Angestellte im öffentlichen Dienst regelmäßig gar nicht beurteilt werden müssen, kann sich der aktuelle Leistungsvergleich etwa in der Weise vollziehen, dass anlässlich der Bewerbung um eine Stelle Bedarfsbeurteilungen bzw. ihnen möglichst nahekommende Bewertungen als Grundlage einer vergleichenden Bewertung der Leistung und Befähigung des Beamten und des Angestellten gefertigt werden. Dies ist erst recht dann möglich, wenn wie im vorliegenden Fall die maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien (Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beschäftigten des Ministeriums für Arbeit und Soziales, Qualifikation und Technologie und im Geschäftsbereich des Ministeriums für Arbeit und Soziales, Qualifikation und Technologie vom 1. März 2002 - 132/133- 5723 -) sogar vorsehen, dass auf Grund dieser Beurteilungsrichtlinien auch Angestellte, wenn auch nach der ausdrücklichen Regelung nur im Bereich des Ministeriums (Nr. 3.2.5), beurteilt werden können. Damit ist im hier maßgeblichen Geschäftsbereich eine tragfähige Vergleichsgrundlage für Beurteilungen verschiedener Bedienstetengruppen vorhanden. Siehe dazu OVG NRW, Beschluss vom 8. November 2004 - 1 B 1387/04 - Eine entsprechende Basis für den gebotenen Leistungsvergleich zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen hat das N. Nordrhein-Westfalen bei der getroffenen Auswahlentscheidung nicht geschaffen. Anlassbeurteilungen sind nicht erstellt worden. Ein Absehen davon ist im vorliegenden Fall nicht deshalb möglich, weil der Antragsgegner für die Auswahlentscheidung zunächst auf den Inhalt des am 14. Dezember 2004 zwischen dem zwischenzeitlich ausgeschiedenen Abteilungsleiter 2, dem ebenfalls ausgeschiedenen Leiter des Dezernates 22 sowie dem Personaldezernenten und dem Direktor des N1. geführten Personalgesprächs, das nach den Angaben in der Antragserwiderung eine Informationsgrundlage für eine später eventuell zu schaffende Auswahlentscheidung schaffen sollte und die dabei erfolgte Befürwortung der Beigeladenen als Nachfolgerin des Dezernatsleiters, die auch ursächlich für ihre Auswahl geworden ist, wie sich aus der Personalratsvorlage vom 7. Juni 2005 ergibt, zurückgegriffen hat. Als rein interner Entscheidungsprozess, über den keine aussagekräftigen und damit gerichtlich nicht nachvollziehbare Nachweise vorliegen, scheiden die Informationen aus dem Personalgespräch als geeignete Grundlage für einen Leistungsvergleich aus. Siehe dazu OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2004 - 1 B 455 /04 - Dieses Defizit der Auswahlerwägungen wird auch nicht in rechtlich zulässiger Weise durch die im Laufe des vorliegenden Verfahrens von dem ausgeschiedenen Abteilungsleiter 2 abgegebene schriftliche Wiedergabe vom 12. Juli 2005 seiner im Rahmen des Personalgesprächs am 14. Dezember 2004 zu Gunsten der Beigeladenen ausgesprochenen Empfehlung vervollständigt. Sie enthält keine tragfähige Grundlage für den erforderlichen Leistungsvergleich. Selbst man davon ausgeht, dass der Dienstherr während des laufenden gerichtlichen Verfahrens die tatsächlichen Auswahl- und Entscheidungsgrundlagen nicht nur weiter plausibilisieren, sondern sie ggf. auch - beispielsweise durch nachträgliche Erstellung und Vorlage von Beurteilungen bzw. Leistungsnachweisen oder sonstige Anreicherung der Auswahlerwägungen - ergänzen und vervollständigen kann, so OVG, Beschluss vom 13. Mai 2004, aaO stellt diese schriftliche Stellungnahme keinen Leistungsnachweis über die Beigeladene dar, auf dessen Grundlage ein Vergleich z. B. mit der letzten Regelbeurteilung der Antragstellerin vom 27. November 2003 durchgeführt werden könnte. Abgesehen davon, dass sich ihr Inhalt nicht an den Vorgaben der maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien orientiert - sie nennt keinen Beurteilungszeitraum und verwendet keine Punktwerte bei der Bewertung von Leistungsmerkmalen -, ist letztlich entscheidend, dass sie nicht von dem Direktor des N1. Nordrhein-Westfalen als maßgeblichem Endbeurteiler erstellt worden ist, der u. a. allein den Überblick über die entsprechende Vergleichsgruppe hat, bei der Endbeurteilung Richtsätze zu beachten hat und deshalb allein eine leistungsgerechte Bewertung vornehmen kann. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsgegner auf der Basis der Empfehlung des ausgeschiedenen Abteilungsleiters einen eigenen - vorrangig vorzunehmenden - Vergleich der aktuellen Leistungen von Antragstellerin und Beigeladener durchgeführt hat. Nach den Ausführungen in der Personalratsvorlage und der Antragserwiderung hat er vielmehr ausschließlich durch Rückgriff auf einzelne Bewertungen mit Blick auf das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung einen Eignungsvorsprung bzw. - wie in der Antragserwiderung formuliert - „Bewährungsvorsprung" der Beigeladenen bejaht. So hat er die von der Beigeladenen wahrgenommene 18-monatige Vertretung des Dezernatsleiters wegen ihrer größeren Dauer und Führungsspanne als gegenüber der Antragstellerin größere Führungserfahrung bewertet und damit dem in der Stellenausschreibung enthaltenen Auswahlkriterium „Erfahrungen in der Führungsverantwortung" zugeordnet. Ebenso verhält es sich mit dem weiter für die Auswahl zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen maßgeblichen Kriterium der Repräsentation des N1. Nordrhein-Westfalen in einschlägigen Fachgremien und Ausschüssen, das dem Auswahlkriterium „Befähigung zur Repräsentation des Unternehmens in nationalen und internationalen Gremien und Ausschüssen" der Stellenausschreibung entspricht. Der Beigeladenen ist insoweit der Vorrang eingeräumt worden, weil sie in diesen Gremien 14 Mitgliedschaften gegenüber 3 Mitgliedschaften der Antragstellerin aufzuweisen hat. Zwar kann gerade im Hinblick auf die Besetzung einer Leiterstelle der Eignungsprognose für den herausgehobenen Dienstposten eine besondere Bedeutung zukommen, jedoch darf dabei die Bewertung der aktuellen fachlichen Leistungen der miteinander konkurrierenden Bewerber nicht völlig in den Hintergrund treten, zumal dann nicht, wenn es sich bei den Stellenbewerbern um interne, bereits langjährig bei der Behörde tätige Bedienstete handelt und - wie bereits dargelegt - eine gemeinsame Bewertungsgrundlage gefunden werden kann. So auch OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004, aaO Erst wenn die bisherige Tätigkeit der Bewerber unter Leistungsgesichtspunkten gewürdigt und in geeigneter Form dokumentiert worden ist, ist für die aus dem Leistungs- und Befähigungsprofil zu entwickelnde Eignungsbewertung Raum. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2004, aaO m. w. N. Wegen des bislang unterbliebenen Leistungsvergleichs kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin einen Vorrang vor der Beigeladenen erhält. Im Hinblick darauf erübrigt sich ein näheres Eingehen auf die von Seiten der Antragstellerin weiter angesprochenen Frage des Einflusses ihrer Schwerbehinderung auf die Auswahlentscheidung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.