1 L 98/05

Eilantrag in Beförderungsentscheidung: Ermessensprüfung und inhaltliche Ausschöpfung • Einstweiliger Rechtsschutz in Beförderungsverfahren erfordert glaubhaft gemachten Ermessensfehler und Aussicht, dass nach Mängelbeseitigung der Antragsteller bevorzugt wird. • Ein spätes Vorbringen von Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung kann zur Unzulässigkeit im Eilverfahren führen, wenn die Einwendungen nicht rechtzeitig geltend gemacht wurden. • Bei gleichen Gesamtnoten aktueller dienstlicher Beurteilungen muss der Dienstherr zur Bestimmung des Besseren eine inhaltliche Ausschöpfung vornehmen; er kann aber auch innerhalb seines Beurteilungsspielraums ein arithmetisches Mittel bilden. • Bei erheblicher Bewerberzahl ist die Bildung eines Durchschnittswerts der Hauptmerkmale eine sachgerechte Vorgehensweise, die im Rahmen des Ermessens liegen kann. • Liegt aufgrund des Durchschnitts ein Qualifikationsunterschied zugunsten des Mitbewerbers vor, ist das Hilfskriterium Schwerbehinderung nicht ohne Weiteres maßgeblich. Der Antragsteller begehrte per einstweiliger Anordnung, dass zum Januar 2005 zu besetzende A 10-Stellen vorläufig nicht mit einem Konkurrenten zu besetzen sind, bis seine Bewerbung unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung erneut geprüft werde. Grundlage der Auswahl war eine aktuelle dienstliche Beurteilung, in der beide Bewerber mit der Endnote 3 bewertet wurden. Der Antragsteller rügte erstmals im Januar 2005, seine rückwirkend festgestellte Schwerbehinderung (Grad 50, Bescheid vom 16.01.2003) sei in der dienstlichen Beurteilung vom 18.06.2002 nicht berücksichtigt worden; zuvor hatte er die Schwerbehinderung nur teilweise mitgeteilt. Der Antragsgegner änderte die Beurteilung nicht und bildete bei der Vergleichsprüfung einen Durchschnitt aus drei Hauptmerkmalen; danach hatte der Beigeladene bessere Durchschnittswerte. Der Antragsteller beanstandete die Auswahl und die Nichtberücksichtigung der Schwerbehinderung. • Voraussetzung einstweiliger Anordnung ist das glaubhaft Machen eines Anordnungsanspruchs nach §123 Abs.3 VwGO i.V.m. §920 ZPO; erforderlich ist ein darlegbarer Ermessensfehler, der das Auswahlresultat kausal beeinflusst haben kann. • Einwendungen gegen dienstliche Beurteilungen sind nicht zeitlich unbegrenzt im Eilverfahren vorbringbar; der Antragsteller hat Einwendungen erst im Januar 2005 erhoben, obwohl der Bescheid über die Schwerbehinderung zuvor nicht in der Personalakte aufgeführt war. • Die behauptete Unterbewertung wegen Nichtberücksichtigung der Schwerbehinderung begründet nach summarischer Prüfung keinen relevanten Beurteilungsfehler, zumal das Submerkmal Ausdauer und Belastbarkeit bereits ohne Kenntnis der Schwerbehinderung mit vier Punkten bewertet war. • Bei gleichlautenden Gesamturteilen sind aktuelle dienstliche Beurteilungen maßgeblich; der Dienstherr muss eine inhaltliche Ausschöpfung vornehmen, kann aber innerhalb seines Beurteilungsspielraums die Noten der Hauptmerkmale gewichten oder arithmetisch mitteln. • Die Entscheidung, ein arithmetisches Mittel aus den drei Hauptmerkmalen zu bilden, ist unter Praktikabilitätsgesichtspunkten bei einem großen Bewerberfeld sachgerecht und liegt im zulässigen Beurteilungsspielraum. • Auf Basis des Durchschnitts war der Beigeladene besser qualifiziert (3,33 vs. 3,00), so dass das Hilfskriterium Schwerbehinderung nicht ausschlaggebend war. • Formelle Beteiligungs- und Verfahrensanforderungen, etwa die Einbindung der Vertrauensperson der Schwerbehinderten, sind nach dem unbestrittenen Vortrag erfüllt. Der Eilantrag des Antragstellers wurde abgelehnt; er hat die Kosten des Verfahrens zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Das Gericht verneinte das glaubhaft gemachte Bestehen eines Anordnungsanspruchs, weil kein entscheidungserheblicher Ermessensfehler vorlag und die behauptete Nichtberücksichtigung der Schwerbehinderung nach summarischer Prüfung nicht geeignet war, das Auswahlergebnis zu beeinflussen. Die Bildung eines Durchschnittswerts aus den drei Hauptmerkmalen war im Rahmen des Beurteilungsspielraums zulässig und führte zu einer besseren Qualifikation des Beigeladenen. Daher bestand keine Aussicht, dass der Antragsteller nach Beseitigung eines behaupteten Mangels den Vorzug erhalten würde.