12 L 2774/04

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung vom 7. Dezember 2004 wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. 1 G r ü n d e : 2 Der Antragsteller wendet sich gegen den mit Bescheid vom 7. Dezember 2004 angeordneten Projekteinsatz bei der T-Com (Scannzentrum E. ). Ob bereits die ebenfalls mit Widersprüchen angegriffene Nachricht (E-Mail) vom 23. November 2004 und das die Einsatzdaten mitteilende Schreiben vom 25. November 2004 als verbindliche Anordnungen oder als lediglich vorbereitende Mitteilungen zu werten sind, kann offen bleiben. Sie haben jedenfalls keine eigenständige und über die Anordnung vom 7. Dezember 2004 hinausgehende Bedeutung. 3 Die Anordnung vom 7. Dezember 2004 ist als Abordnung im beamtenrechtlichen Sinne zu qualifizieren. Im Hinblick darauf, dass die Zuordnung eines bei der Deutschen Telekom AG tätigen Beamten zur Personalserviceagentur Vivento in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung als Verwaltungsakt (Versetzung) angesehen wird, 4 vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 2004 - 1 B 1329/04 -, 5 ist auch eine Maßnahme, die einem der Vivento zugewiesenen Beamten eine Tätigkeit zuweist, ein Verwaltungsakt und nicht lediglich eine als Umsetzung zu qualifizierende Übertragung eines Dienstpostens. Da der Projekteinsatz im vorliegenden Fall nur vorübergehend bis zum 31. Dezember 2005 verfügt worden ist, liegt eine Abordnung i.S von § 27 Bundesbeamtengesetz (BBG) vor. Auch die Antragsgegnerin selbst sieht die Maßnahme als Abordnung an. Sie hat sie als Abordnung bezeichnet und darüber hinaus den Antragsteller auf die nicht gegebene aufschiebende Wirkung des Widerspruchs hingewiesen. Letzteres wäre bei einer bloßen Umsetzung nicht der Fall. 6 Dem Widerspruch gegen die Abordnungsverfügung vom 7. Dezember 2004 kommt demnach gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 126 Abs. 3 Nr. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG) keine aufschiebende Wirkung zu. Deshalb spricht zwar auf Grund der gesetzlichen Regelung eine Vermutung für ein das Individualinteresse überwiegendes öffentliches Interesse. Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung § 80 Abs. 5 VwGO kommt in einem solchen Fall grundsätzlich nur in Frage, wenn das Individualinteresse aus besonderen Gründen diesem öffentlichen Interesse ausnahmsweise vorgeht. 7 Dies ist hier aber der Fall. Es bestehen erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Abordnung. Nach derzeitigem Erkenntnisstand ist bei der im vorliegenden Verfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Antragsteller in einem etwaigen Hauptsacheverfahren obsiegen würde. Bei dieser Prognose ist es dem Antragsteller angesichts der Schwere des Eingriffs in seine Rechte nicht zumutbar, auf das Hauptsacheverfahren verwiesen zu werden. 8 Dabei kann offen bleiben, ob die formelle Rechtmäßigkeit gegeben ist, insbesondere das Mitbestimmungsverfahren (§ 99 Betriebsverfassungsgesetz) durchgeführt worden ist. Der vorgelegte - unvollständige - Verwaltungsvorgang lässt eine solche Überprüfung nicht zu. Denn die Abordnung ist i.S. des oben angegebenen Prognosemaßstabs jedenfalls materiell rechtswidrig. 9 Gemäß § 27 Abs. 1 BBG kann ein Beamter bei einem bestehenden dienstlichen Bedürfnis vorübergehend ganz oder teilweise zu einer seinem Amt entsprechenden Tätigkeit an eine andere Dienststelle abgeordnet werden (§ 27 Abs. 1 BBG). Eine Abordnung setzt demnach grundsätzlich voraus, dass die Tätigkeit amtsangemessen ist. Dies ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Der Antragsteller ist Technischer Fernmeldebetriebsinspektor (Besoldungsgruppe A 9). Das vorgesehene Einscannen von Personalakten im Zuge der Einführung der elektronischen Personalakte ist keine statusgerechte Beschäftigung. Soweit die Antragsgegnerin darauf hinweist, dass beim Einscannen der Personalakten der Beamten und Angestellten eine besondere Vertraulichkeit gefordert sei, kann dies zu keiner anderen Beurteilung führen. Auch Beamte in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt bzw. entsprechende sonstige Bedienstete sind zur Vertraulichkeit verpflichtet und in der Lage, derartige Tätigkeiten auszuführen. Die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit gemäß § 61 Abs. 1 BBG hängt nämlich nicht von einem bestimmten statusrechtlichen Amt ab, sondern besteht für den Beamten schlechthin. 10 Allerdings kann der Beamte aus dienstlichen Gründen vorübergehend ganz oder teilweise auch zu einer nicht seinem Amt entsprechenden Tätigkeit abgeordnet werden, wenn ihm die Wahrnehmung der neuen Tätigkeit auf Grund seiner Vorbildung oder Berufsausbildung zuzumuten ist (§ 27 Abs. 1 Satz 1 BBG). Dabei ist auch die Abordnung zu einer Tätigkeit, die nicht einem Amt mit demselben Endgrundgehalt entspricht, zulässig (§ 27 Abs. 2 Satz 2 BBG). In die gleiche Richtung geht auch die speziell für die Beamten in den Nachfolgeunternehmen der ehemaligen Deutschen Bundespost getroffene Regelung in § 6 Postpersonalrechtsgesetz (PostPersRG). Danach kann ein Beamter vorübergehend auf einem anderen Arbeitsposten von geringerer Bewertung unter Belassung seiner Amtsbezeichnung und seiner Dienstbezüge verwendet werden, wenn betriebliche Gründe es erfordern. Da § 27 Abs. 2 Satz 2 BBG an § 27 Abs. 2 Satz 1 BBG anknüpft, gilt die Voraussetzung, dass dem Beamten die neue Tätigkeit auf Grund seiner Vorbildung oder Berufsausbildung auch zuzumuten ist, bei einer Abordnung zu einer an seinem statusrechtlichen Amt gemessen sogar unterwertigen Tätigkeit erst recht. Weiterhin ist vor diesem Hintergrund davon auszugehen, dass die dienstlichen Gründe i.S. von § 27 Abs. 2 BBG - und entsprechend die betrieblichen Gründe i.S. von § 6 PostPersRG - in einem engeren Sinne zu verstehen sind als das in § 27 Abs. 1 BBG für den Regelfall der Abordnung ausreichende dienstliche Bedürfnis. Die dienstlichen Gründe i.S. von § 27 Abs. 2 BBG - bzw. auch die betrieblichen Gründe i.S. von § 6 PostPersRG - müssen daher ihrer Art nach geeignet sein, gerade den vorgesehenen Eingriff in die Rechtsstellung des Beamten zu rechtfertigen. 11 Vgl. Plog/Wiedow/ Lemhöfer/Bayer, Kommentar zum BBG, § 27 Rdnr. 19 a 12 Soweit in diesem Zusammenhang die Zumutbarkeit einer unterwertigen Tätigkeit zu prüfen ist, ist diese an den konkreten Umständen des Einzelfalles auszurichten. Die Frage der Zumutbarkeit hängt maßgeblich von der Schwere des Eingriffs in die Rechtsstellung des Beamten ab. Dabei kann sich eine besondere Schwere des Eingriffs insbesondere aus der Unterwertigkeit um mehrere Stufen ergeben. 13 Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 10. Oktober 2002 - 1 B 1499/02 - hinsichtlich eines Aufgabenentzuges. 14 Der Eingriff in die Rechtstellung des Antragstellers ist hier gravierend. Die vorgesehene Tätigkeit unterschreitet den Bereich einer amtsangemessenen Tätigkeit eines Beamten der Besoldungsgruppe A 9 (Eingangsamt des gehobenen Dienstes bzw. Spitzenamt des mittleren Dienstes) in einem erheblichen Umfang. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass selbst gemäß Nr. 6 Abs. 3 der zum 31. Juli 2002 in Kraft gesetzten Regelungen zum Rationalisierungsschutz für Beamte vom 31. Juli 2002 (AO Ratio), eine Anweisung des Vorstandes der Telekom, bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen regelmäßig ein unterwertiger Einsatz lediglich um zwei Besoldungsgruppen niedriger zulässig sein soll. Nur in besonders begründeten Einzelfällen kann danach diese Grenze noch unterschritten werden. Soweit die Antragsgegnerin auf einen entsprechenden Vorhalt des Antragstellers ausgeführt hat, dieser übersehe, dass die entsprechenden Bestimmungen nur bei der Zuweisung eines Dauerarbeitsplatzes einschlägig seien, ist diese Reaktion unrichtig. Denn nach Nr. 6 Abs. 3 AO Ratio darf der unterwertige Einsatz ohne Willen des Beamten nicht auf Dauer angeordnet werden und kommt demnach ohnehin und gerade nur vorübergehend in Betracht. Wenn auch die AO Ratio keine Rechtsnorm und insoweit unverbindlich ist, bestätigt auch sie die Feststellung, dass der Einsatz in einem unterwertigen Tätigkeitsbereich nicht beliebig gewählt werden kann 15 Es kann offen bleiben, welchem statusrechtlichen Amt die vorgesehene Tätigkeit des Einscannens von Schriftstücken zuzuordnen ist. Es spricht jedoch nach dem Charakter dieser Tätigkeit und mangels anderer Anhaltspunkte alles dafür, dass eine derartig einfach strukturierte Tätigkeit einer Besoldungsgruppe weit mehr als zwei Stufen niedriger als der Besoldungsgruppe A 9 zuzuordnen ist. Die Antragsgegnerin hat zur Frage der Zuordnung dieser Tätigkeit zu einem bestimmten statusrechtlichen Amt keine Ausführungen gemacht, sieht man von ihrem nicht haltbaren Vortrag ab, der Antragsteller werde insoweit amtsangemessen eingesetzt. Im übrigen hat die Antragsgegnerin nur auf § 6 PostPersRG hingewiesen, woraus sich nur ergibt, dass ein Beamter überhaupt vorübergehend unterwertig verwendet werden kann, wenn betriebliche Gründe dies erfordern. 16 Es sind keine ausreichenden betrieblichen Gründe i.S. des § 6 PostPersRG bzw. dienstliche Gründe i.S. des § 27 Abs. 2 BBG vorgetragen oder sonst ersichtlich, die eine derartig weitgehende unterwertige Beschäftigung erfordern (so § 6 PostPersRG) könnten. Dies gilt auch wenn berücksichtigt wird, dass der Antragsteller zur Zeit beschäftigungslos und - wie von der Antragsgegnerin dargelegt - schwierig zu vermitteln ist. Soweit sich die Antragsgegnerin darauf bezieht, dass es in der näheren Vergangenheit nicht zu anderen Einsätzen des Antragstellers gekommen sei, muss sie sich entgegenhalten lassen, dass sie möglicherweise die dienstrechtlichen Möglichkeiten nicht hinreichend ausgelotet oder gar durchgesetzt hat. Insbesondere ist hinsichtlich der Realisierung des Projektes (Einführung der elektronischen Personalakte) keine außergewöhnliche Ausnahmesituation erkennbar, die die Tätigkeit des Einscannens von Personalakten, welche einem um weit mehr als zwei Besoldungsgruppe niedrigeren Amt entspricht, rechtfertigen könnte. In diesem Zusammenhang ist auch die Dauer der Abordnung von Bedeutung. Ein schwerwiegender Eingriff in das grundsätzlich bestehende Recht des Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung ist ihm bei einem kurzen Einsatz in einer Ausnahmesituation eher zuzumuten als bei einem verhältnismäßig langen Einsatz. Im vorliegenden Fall beträgt die Abordnungszeit jedoch dreizehn Monate. Dies ist dem Antragsteller nicht zuzumuten. Dies gilt um so mehr, als davon auszugehen ist, dass während dieser Abordnungszeit die eigentlich der Personalserviceagentur Vivento obliegenden Bemühungen um eine Weitervermittlung des Antragstellers in eine dauerhafte und amtsangemessene Tätigkeit nicht fortgeführt werden würden. 17 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 18 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG in der seit dem 1. Juli 2004 geltenden Fassung. 19