10 L 680/02

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 25. März 2002 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 15. März 2002 wird wiederhergestellt bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Streitwert wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Das vorläufige Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin mit dem sinngemäßen Antrag, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 25. März 2002 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 15. März 2002 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung anzuordnen, ist begründet. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Aufschubinteresse der Antragstellerin und dem Vollziehungsinteresse des Antragsgegners geht zu Gunsten der Antragstellerin aus. Die angegriffene Ordnungsverfügung vom 15. März 2002 ist offensichtlich rechtswidrig. 1. Das in der Ordnungsverfügung unter Ziffern 1 und 2 ausgesprochene Nutzungsverbot wegen formeller Illegalität findet seine Rechtsgrundlage nicht in § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Die auf dem Grundstück N.---------straße in E. aktuell ausgeübte Nutzung verstößt entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht gegen § 63 Abs. 1 BauO NRW. Danach bedürfen die Errichtung, die Änderung, die Nutzungsänderung und der Abbruch baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW der Baugenehmigung, soweit in den §§ 65 - 67, 79 und 80 BauO NRW nichts anderes bestimmt ist. Die Errichtung der Mobilfunkstation der Antragstellerin auf dem Dach des Wohngebäudes N.---------straße in E. bewirkt keine Nutzungsänderung dieses Gebäudes. Eine Nutzungsänderung im Sinne von § 63 Abs. 1 BauO NRW liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen (legalen) dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungsrechtlicher oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden kann, das heißt schon dann, wenn die Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit des geänderten Bauvorhabens nach den Bauvorschriften anderes beurteilt werden kann, vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 13. November 1995 - 11 B 2161/95 -, BRS 57 Nr. 184; Hessischer VGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000 - 4 TG 3639/00 -, BRS 63 Nr. 174; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 63 (Stand: September 1998) Rz 64 m.w.N. Es muss danach lediglich die Möglichkeit bestehen, dass die Änderung der Zweckbestimmung der baulichen Anlage baurechtliche oder sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften berühren kann. Dies ist hier nicht der Fall. Das Gebäude auf dem Grundstück N.---------straße in E. darf bislang ausschließlich für Wohnzwecke genutzt werden. Der Wohncharakter des Gebäudes wird durch die Errichtung der Mobilfunkstation auf dem Dach des Gebäudes nicht geändert. Die Errichtung einer Mobilfunkanlage auf einem Wohngebäude stellt nach Auffassung der Kammer keine zusätzliche gewerbliche Nutzung dieses Gebäudes dar, sie bedeutet vielmehr eine zusätzliche gewerbliche Nutzung des Grundstücks, die in baurechtlicher Hinsicht selbständig zu beurteilen ist, andere Auffassung Hessischer VGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000 - 4 TG 3639/00 -, BRS 63 Nr. 174; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26. Oktober 1998 - 8 S 1848/98 -, BRS 62 Nr. 164; Beschluss vom 08. Februar 2002 - 8 S 2748/01 -, OVG NRW, Beschluss vom 29. April 2002 - 10 B 78/02 - . Die Kammer kommt zu diesem Ergebnis aufgrund der Auswertung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Das Bundesverwaltungsgericht hat einen beleuchteten Aluminium-Schaukasten für Wechselwerbung, der an der Außenwand eines Wohnhauses im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes, der den Bereich als allgemeines Wohngebiet auswies, bauplanerisch als eine eigenständige Hauptnutzung angesehen. Es hat ausdrücklich betont, dass die Werbeanlage der Fremdwerbung den Charakter als bauplanerisch selbständig zu beurteilende Hauptnutzung nicht dadurch verliert, dass sie mit einer anderen Anlage verbunden ist und damit bautechnisch zu einer „Nebenanlage" werde. Diese bautechnische Verbindung ändere den Charakter der Nutzung als gewerbliche nicht. Vielmehr blieben beide Nutzungen Hauptnutzungen. Jede dieser beiden Hauptnutzungen besitze unabhängig von der konkreten bautechnischen Gestaltung ihre eigene städtebaurechtliche Bedeutung und sei daher bauplanungsrechtlich selbständig zu beurteilen, Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 03. Dezember 1992 - 4 C 27.91 -, BVerwGE 91, 234, 239; in diesem Sinne auch Schlichter in Berliner Kommentar zum BauGB, 2. Auflage 1995, § 29 Rz 8. Die Kammer kann nicht erkennen, warum die Errichtung einer Mobilfunksendeanlage auf einem Gebäude eine Nutzungsänderung dieses Gebäudes darstellen soll, die Anbringung einer Anlage der Außenwerbung an einem Gebäude hingegen keine Nutzungsänderung dieses Gebäudes bedeutet, sondern baurechtlich nach der richterlichen Rechtsprechung eigenständig beurteilt wird. Die zitierten obergerichtlichen Entscheidungen belegen einen rechtserheblichen Unterschied nicht und überzeugen im übrigen auch deshalb nicht, weil sie sich mit der angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht auseinandersetzen. Nach allem ist der Aufbau der Mobilfunksendeanlage auf dem Dach des Gebäudes N.---------straße in E. in baurechtlicher Hinsicht als selbständige Errichtung einer baulichen Anlage im Sinne von § 63 Abs. 1 BauO NRW anzusehen. Die Errichtung dieser baulichen Anlage ist nach § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW genehmgungsfrei. Nach dieser Bestimmung bedarf die Errichtung von sonstigen Antennenanlagen bis zu 10,0 Meter Höhe keiner Baugenehmigung. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung liegen hier offensichtlich vor. Den Begriff der „Antennenanlage" verfallen alle Vorrichtungen zum abstrahlen oder zum empfangen von elektromagnetischen Schwingungen, OVG NRW, Urteil vom 13. Juni 1991 - 11 A 87/90 -, BRS 52 Nr. 133. Ob diese für private Zwecke oder gewerblich genutzt werden spielt für die Frage der Genehmigungsfreiheit keine Rolle. Die Begrenzung im Höhenmaß ist auf die Antennenanlage bezogen. Wird die Antenne auf einem Gebäude errichtet, ist nur ihre Höhe maßgeblich, nicht diejenige des Gebäudes, vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27. Juni 1990 -III S 2655/89 -, BRS 50 Nr. 189; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 65 (Stand der Bearbeitung: Januar 1999) Rz 74. Hier haben die beiden Antennen der streitigen Anlage eine Höhe von deutlich unter 10 Metern, so dass an der Genehmigungsfreiheit der Anlage gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW kein Zweifel bestehen kann. 2. Ist das ausgesprochene Nutzungsverbot nach allem offensichtlich rechtswidrig, so gilt gleiches für die Zwangsgeldandrohung, da diese in ihrer Wirksamkeit von der Wirksamkeit des Grundverwaltungsaktes abhängig ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG. Die Kammer legt in Streitigkeiten, die die Untersagung der Nutzung von gewerblich genutzten Anlagen betreffen, als Streitwert den auf ein Jahr bezogenen Nutzungswert der Anlage zugrunde. Diesen schätzt die Kammer mangels näherer Angaben für die in Rede stehende Nutzung auf 20.000,00 Euro jährlich, wobei dieser Betrag im Hinblick auf die Vorläufigkeit des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes auf die Hälfte reduziert wird.