5 K 3478/18

Leitsatz: Bei der Betriebsschließung und Betriebsversiegelung zur Durchsetzung einer Betriebseinstellung handelt es sich um Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs im Sinne von § 26 LVwVG. Erst wenn mindestens ein Versuch der Beitreibung eines festgesetzten Zwangsgelds gescheitert ist, wenn die Beitreibung auf unerwartete Schwierigkeiten stößt oder wenn der Verpflichtete sich auch durch die Maßnahmen der Androhung, der Festsetzung und der Beitreibung von Zwangsgeld nicht zu rechtskonformem Verhalten bewegen lässt, kann man davon ausgehen, dass das Zwangsgeld als Zwangsmittel nicht zum Erfolg führt und aus diesem Grund gemäß § 26 Abs. 2 LVwVG unmittelbarer Zwang angewendet werden darf. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald vom 30.04.2018 wird angeordnet, soweit darin unter Nummer 2. die Anwendung unmittelbaren Zwangs durch Schließung und Versiegelung der Betriebsräume der Spielhalle „...“ in ... ..., ... ..., angedroht wird. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Der Antragsteller und der Antragsgegner tragen die gerichtlichen Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beteiligten jeweils selbst. Der Streitwert wird auf 10.000 EUR festgesetzt. I. Mit Bescheid vom 04.07.2013 ordnete das Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald gegenüber dem Antragsteller die sofortige Einstellung des Betriebs der Spielhalle „...“ an und drohte ihm für den Fall des Weiterbetriebs der Spielhalle ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 EUR an. Im Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 15.06.2015 wurde dieser Bescheid insoweit modifiziert, als dem Antragsteller eine Geschäftsabwicklungsfrist von einem Monat ab Bestandskraft der Einstellungsverfügung eingeräumt und das Zwangsgeld für den Fall angedroht wurde, dass der Betrieb der Spielhalle nach Ablauf der Geschäftsabwicklungsfrist nicht eingestellt wird. Die gegen diese Bescheide erhobene Klage des Antragstellers wurde mit Urteil der Kammer vom 31.01.2017 - 5 K 1615/15 - abgewiesen. Der Antrag des Antragstellers auf Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil wurde durch Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 16.01.2018 - 6 S 629/17 - zurückgewiesen. Mit Bescheid vom 30.04.2018 hat das Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald das zuvor angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 10.000 EUR festgesetzt (Nr. 1.) und für den Fall, dass der Antragsteller den Betrieb der Spielhalle nicht bis zum 03.05.2018 einstellt, die Anwendung unmittelbaren Zwangs durch Schließung und Versiegelung der Betriebsräume angedroht (Nr. 2.). Gegen diesen Bescheid vom 30.04.2018 hat der Antragsteller am 02.05.2018 Widerspruch erhoben und einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gemäß § 80 Abs. 4 VwGO gestellt, den das Landratsamt mit Schreiben vom 03.05.2018 abgelehnt hat. Daraufhin hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die im Bescheid vom 30.04.2018 erlassenen Verfügungen gestellt. II. Der Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen den Bescheid des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald vom 30.04.2018 ist gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 5 VwGO in Verbindung mit § 12 LVwVG zulässig und in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet. Sowohl bei der Zwangsgeldfestsetzung als auch bei der Androhung des unmittelbaren Zwangs handelt es sich um Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung. Die allgemeinen Voraussetzungen der Verwaltungsvollstreckung liegen hier vor, nachdem die Grundverfügung, die Anordnung, den Betrieb der Spielhalle „...“ einzustellen, nach der Zurückweisung des Antrags auf Zulassung der Berufung gegen das klageabweisende Urteil der Kammer unanfechtbar geworden ist (§ 2 Nr. 1 LVwVG). Dass der Antragsteller, nachdem eine gegen die genannten Gerichtsentscheidungen erhobene Verfassungsbeschwerde mit Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 07.03.2018 - 1 BvR 402/18 - nicht zur Entscheidung angenommen wurde, inzwischen auch eine Individualbeschwerde gemäß Art. 34 EMRK beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte erhoben hat, hindert die Vollstreckung der bestandskräftigen Verwaltungsakte nicht. 1. Die Festsetzung des Zwangsgelds im Bescheid vom 30.04.2018 begegnet hiernach weder dem Grunde noch der Höhe nach rechtlichen Bedenken. Die Rechtmäßigkeit der entsprechenden Androhung ist bereits durch das Urteil der Kammer vom 31.01.2017 (a.a.O.) rechtskräftig bestätigt worden. Nachdem der Antragsteller den Betrieb der Spielhalle „...“ auch nach Ablauf der ihm gesetzten Geschäftsabwicklungsfrist, das heißt nach Ablauf der Frist von einem Monat ab Bestandskraft der Betriebseinstellungsverfügung vom 04.07.2013, fortgeführt hat, spricht nichts gegen die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung im Bescheid des Landratsamts vom 30.04.2018. 2. Demgegenüber erweist sich die Androhung der Betriebsschließung und -versiegelung als rechtswidrig. Bei dieser Maßnahme handelt es sich um eine Maßnahme des unmittelbaren Zwangs im Sinne von § 26 LVwVG in der Form der Einwirkung auf Sachen durch einfache körperliche Gewalt bzw. durch Hilfsmittel der körperlichen Gewalt (siehe VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 02.08.1981 - 3 S 1274/81 -, juris [nur Leitsatz], und v. 16.05.1980 - 8 S 102/80 -, juris, m.w.N.). Soweit das Landratsamt diese Maßnahme im Lauf des Verwaltungsverfahrens im Schreiben vom 03.05.2018 einmal als Ersatzvornahme qualifiziert hatte, ist das rechtlich ohne Bedeutung, zumal das Landratsamt in der Antragserwiderung ausdrücklich wieder von dieser Auffassung abgerückt ist. Nach § 26 Abs. 2 LVwVG ist eine Maßnahme des unmittelbaren Zwangs gegenüber den anderen Zwangsmitteln (Zwangsgeld und Ersatzvornahme) nachrangig. Unmittelbarer Zwang darf danach nur angeordnet werden, wenn Zwangsgeld und Ersatzvornahme nicht zum Erfolg geführt haben oder wenn deren Anwendung untunlich ist. Diese Voraussetzungen liegen hier zumindest im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht vor. Davon, dass das Zwangsgeld von vornherein ungeeignet bzw. untunlich wäre, ist auch das Landratsamt nicht ausgegangen, wie in der Androhung und Festsetzung des Zwangsgelds zum Ausdruck kommt. Die Annahme, das Zwangsgeld habe nicht zum Erfolg geführt, ist gegenwärtig (noch) nicht berechtigt. Dafür reicht es nicht aus, dass ein zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen Verpflichteter nach Festsetzung eines Zwangsgelds seiner Verpflichtung nicht nachkommt, solange ihm nicht die mit einem Zwangsgeld bezweckte Wirkung in Form einer tatsächlich drohenden Vermögenseinbuße vor Augen geführt wird. Allein mit dem Bedrucken von Papier in Form des Erlasses von Zwangsgeldandrohungen und -festsetzungen wird diese Wirkung nicht erzielt, zumal dann nicht, wenn allgemein bekannt ist, dass Zwangsgelder regelmäßig nicht ernsthaft beigetrieben werden. Vielmehr muss die Behörde ernsthaft zu erkennen geben, dass sie das festgesetzte Zwangsgeld auch durch Beitreibung vollstrecken wird. Erst wenn Versuche einer Beitreibung gescheitert sind, wenn die Beitreibung auf unerwartete Schwierigkeiten stößt oder wenn der Verpflichtete sich auch durch diese Maßnahmen nicht zu rechtskonformem Verhalten bewegen lässt, kann man davon ausgehen, dass das Zwangsgeld nicht zum Erfolg führt (zum Erfordernis einer mindestens einmaligen vergeblichen Beitreibung eines festgesetzten Zwangsgelds siehe VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 16.05.1980, a.a.O., Rn. 15 a. E., m.w.N.). Hier hat das Landratsamt keinerlei Bemühungen unternommen, damit das festgesetzte Zwangsgeld die mit ihm bezweckte Wirkung erzielen kann. Vielmehr hat es bereits in demselben Bescheid (vom 30.04.2018), in dem es das Zwangsgeld festgesetzt hat, den eingeschlagenen Weg wieder verlassen und für den Fall, dass die (bloße) Zwangsgeldfestsetzung nicht binnen dreier Tage zur Befolgung der Einstellungsanordnung führt, ein anderes Zwangsmittel in Form des unmittelbaren Zwangs angedroht. Damit hat das Landratsamt dem Antragsteller signalisiert, dass es nicht daran denkt, mit der Zwangsgeldfestsetzung „Ernst zu machen“ und das Zwangsgeld auch beizutreiben. Denn wenn es tatsächlich zur Anwendung des unmittelbaren Zwangs und dadurch zur Schließung und Versiegelung der Spielhalle kommt, hat das Landratsamt selbst für die Durchsetzung der Betriebseinstellung gesorgt mit der Folge, dass für eine Beitreibung des Zwangsgelds rechtlich kein Raum mehr ist. Die (sinngemäße) Begründung des Landratsamts für diesen Zwangsmittelwechsel, der Antragsteller werde sich, da er sich durch die erste Zwangsgeldfestsetzung nicht habe beeindrucken lassen, auch von einer zweiten Zwangsgeldfestsetzung nicht beeindrucken lassen, ist hiernach so lange keine ausreichende Begründung dafür, dass das Zwangsgeld keinen Erfolg haben kann, wie das Zwangsgeld nur auf dem Papier festgesetzt wird. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf den § 39 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 und § 63 Abs. 2 GKG (vgl. auch Nr. 1.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, abgedr. bei Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, Anh. zu § 164 Rn. 14).