4 K 244/13

Tenor Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 22.01.2013 wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt. Gründe 1 Der vom Antragsteller gestellte Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 22.01.2013, mit dem die Antragsgegnerin den Antragsteller zur Ausreise bis zum 22.02.2013 aufgefordert und ihm im Fall der nicht fristgerechten Ausreise die Abschiebung in die Türkei angedroht hat, ist, da die Abschiebungsandrohung kraft Gesetzes ( in entsprechender Anwendung von § 12 LVwVG ) sofort vollziehbar ist, gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zulässig und begründet. 2 Denn bei der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung ist es keineswegs hinreichend sicher, dass der Bescheid der Antragsgegnerin vom 22.01.2013 rechtmäßig ist und der vom Antragsteller dagegen erhobene Widerspruch erfolglos bleiben wird. Bei dieser Sach- und Rechtslage überwiegt das Interesse des Antragstellers, zumindest bis zur Klärung der rechtlichen und tatsächlichen Fragen von der angedrohten Abschiebung in die Türkei und damit von der Schaffung vollendeter Tatsachen verschont zu bleiben, die öffentlichen Interessen an einem sofortigen Vollzug des angegriffenen Bescheids. 3 Die Zweifel an der Rechtmäßigkeit der im Bescheid der Antragsgegnerin vom 22.01.2013 ausgesprochenen Abschiebungsandrohung - die in diesem Bescheid ebenfalls ausgesprochene Ausreiseaufforderung stellt nur einen Hinweis auf die bei Vorliegen einer gesetzlichen Ausreisepflicht bestehende Rechtslage und keinen gerichtlich anfechtbaren Verwaltungsakt dar ( siehe Armbruster, in: HTK-AuslR, Stand: 01.03.2013, § 59 AufenthG, Überblick Anm. 1, dort: „Rechtsschutz gegenüber einer Ausreiseaufforderung“, m.w.N. ) - ergeben sich dabei aus zwei Gründen. 4 1. Zum einen steht nicht mit der zur Überzeugung der Kammer erforderlichen Gewissheit fest, dass der Aufenthaltstitel des Antragstellers tatsächlich durch einen längeren Aufenthalt im Ausland erloschen ist. Die Antragsgegnerin beruft sich für das Erlöschen des Aufenthaltstitels auf § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG. Nach dieser Vorschrift erlischt ein Aufenthaltstitel, wenn der Ausländer ausgereist und nicht innerhalb von sechs Monaten oder einer von der Ausländerbehörde bestimmten längeren Frist wieder eingereist ist. Ob die tatsächlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen, ist jedoch offen. Der Antragsteller behauptet, wenngleich er diese Behauptung bisher nicht überzeugend begründet und belegt hat, dass er nach seinem Wegzug aus W. am 15.02.2010 keinen festen Wohnsitz mehr gehabt und sich bei verschiedenen Bekannten im Bundesgebiet, in M. und O., aufgehalten und nur in der Zeit von Juni 2011 bis November 2011 in der Schweiz, in der Gemeinde T., gelebt habe. Er selbst habe sich im Februar 2010 bei der Stadt W. auch nicht mit der Erklärung, er ziehe in die Schweiz, abgemeldet; eine solche Erklärung müsse ein Dritter abgegeben haben. Auch die Antragsgegnerin hat offensichtlich keine sichere Kenntnis davon, wo der Antragsteller sich in der Zeit vom 15.02.2010 bis zu seiner Wiederanmeldung in Deutschland, am 01.12.2012 in L., tatsächlich durchgehend aufgehalten hat. Sicher ist nur, dass der Antragsteller am 15.02.2010 in W. von Amts wegen abgemeldet wurde und dass er in der Zeit vom 10.06.2011 bis zum 07.11.2011 in der schweizerischen Gemeinde T. förmlich mit Wohnsitz gemeldet war. Aber unabhängig davon, dass eine melderechtliche Abmeldung von Amts wegen nicht ausreichend belegt, dass ein Ausländer tatsächlich (ins Ausland) ausgereist ist ( siehe Armbruster, a.a.O., Anm. 3.1 zu § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG, m.w.N. ) und dass der Antragsteller u. a. auch eine Erklärung einer Familie C. vom 28.12.2012 vorgelegt hat, wonach er einen Teil der Zeit, in der er mit Wohnsitz in T. gemeldet war, nämlich von Juni 2011 bis August 2011 bei ihnen in L. als Gast verbracht habe, reicht der oben gen. Zeitraum eines offiziell angemeldeten Wohnsitzes in der Schweiz von knapp fünf Monaten nicht für das Erlöschen eines Aufenthaltstitels nach § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG aus. Was den Aufenthalt des Antragstellers nach seiner Abmeldung in W. am 15.02.2010 bis zu seiner Anmeldung in T. am 10.06.2011 sowie in der Zeit und nach seiner Abmeldung in T., das heißt vom 07.11.2011 bis zu seiner Anmeldung in L. am 01.12.2012, angeht, ist derzeit alles offen. Bei dieser Sachlage kann nicht zwingend auf das Erlöschen des Aufenthaltstitels geschlossen werden, zumal für das Vorliegen des Erlöschenstatbestands letzten Endes die Ausländerbehörde die materielle Beweislast trägt und Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG hier somit zu Lasten der Antragsgegnerin gingen ( siehe u. a. VG Oldenburg, Urteil vom 05.02.2010 - 11 A 2543/08 - juris, m.w.N. ). 5 Es gibt auch keine ausreichende Tatsachengrundlage für das Vorliegen eines Erlöschenstatbestands nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG, auf den auch die Antragsgegnerin sich - bei der gegebenen Sachlage wohl zu Recht - nicht berufen hat. Ob der Grund für das Verlassen des Bundesgebiets durch den Antragsteller seiner Natur nach vorübergehend war, beurteilt sich nicht (allein) nach seinem inneren Willen, sondern aufgrund einer Würdigung der gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalls ( Beschluss der Kammer vom 09.09.2009 - 4 K 1339/09 -, juris RdNr. 4, m.w.N. ). Auch insoweit fehlt es an ausreichenden Erkenntnissen. Allein die Anmeldung eines Wohnsitzes durch den Antragsteller in der Schweiz vom 10.06.2011 bis 07.11.2011 sowie der in den Akten der Antragsgegnerin belegte vergebliche Wunsch des Antragstellers, eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz zu erhalten, sind zwar im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände gewichtige Gesichtspunkte (Indizien), die für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG sprechen können. Aus ihnen ergibt sich jedoch noch nicht hinreichend, dass sie nicht doch nur einem vorübergehenden Aufenthalt des Antragstellers in der Schweiz dienen sollten. 6 Bei dieser Sachlage kommt es im vorliegenden Eilverfahren nicht auf die Frage an, ob bei dem Antragsteller das Erlöschen von Aufenthaltstiteln nach den genannten, hier allein in Betracht kommenden Regelungen in § 51 Abs. 6 und 7 AufenthG auch wegen der Regelungen in § 51 Abs. 2 Satz 1 oder Abs. 7 Satz 1 AufenthG, deren tatbestandliche Voraussetzungen ebenfalls (aus mehreren Gründen) fraglich sind, ausgeschlossen ist. 7 2. Selbst im Fall der Annahme eines Erlöschens des Aufenthaltstitels des Antragstellers ist es höchst fraglich, ob die Antragsgegnerin dem Antragsteller die Abschiebung in die Türkei androhen darf. Denn es spricht Überwiegendes dafür, dass der Antragsteller Flüchtling im Sinne von § 60 Abs. 1 AufenthG und damit im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention (GFK) ist. Bei ihm hat das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration und Flüchtlinge) mit Bescheid vom 22.12.1993 das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG, der Vorgängervorschrift des § 60 Abs. 1 AufenthG, festgestellt. Ihm ist damit die Eigenschaft eines Flüchtlings zuerkannt worden. Dass dem Antragsteller dieser Status jemals durch einen Verwaltungsakt aberkannt worden wäre, lässt sich weder dem Vortrag der Antragsgegnerin noch den vorliegenden Akten entnehmen. Ob dieser Status aus gesetzlichen Gründen erloschen ist, hat die Antragsgegnerin selbst keiner näheren Prüfung unterzogen und ist auch eher weniger wahrscheinlich. Das Erlöschen des Status‘ eines Asylberechtigten oder eines Flüchtlings beurteilt sich nach ganz anderen Regelungen als das Erlöschen von Aufenthaltstiteln, nämlich nach § 72 AsylVfG. Ein Erlöschenstatbestand nach dieser Vorschrift ist beim Antragsteller jedenfalls nicht mit der für das vorliegende Verfahren erforderlichen Gewissheit gegeben. 8 In Betracht kommt hier insoweit allenfalls ein Erlöschen nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 AsylVfG. Danach erlischt die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft, wenn sich der Ausländer freiwillig durch Annahme oder Erneuerung eines Nationalpasses oder durch sonstige Handlungen erneut dem Schutz des Staates, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, unterstellt. An das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift könnte hier nach Lage der Akten zu denken sein, weil dem Antragsteller, der zwischendurch im Besitz eines ihm von der Stadt M. am 03.04.2006 ausgestellten Passersatzes war, erstmals am 13.12.2006 vom türkischen Generalkonsulat in K. ein türkischer Nationalpass ausgestellt wurde, der ihm dann laut den Kopien, die sich in den Akten der Antragsgegnerin befinden, später entweder mehrfach verlängert oder neu erteilt worden ist. Doch führt allein die Feststellung der Ausstellung eines neuen Nationalpasses noch nicht zum Erlöschen der Flüchtlingseigenschaft; hinzu kommen muss vielmehr, dass sich der betreffende Ausländer durch diese Handlung freiwillig erneut dem Schutz seines Heimatstaats unterstellt. Diese Voraussetzungen bedürfen angesichts des hohen Rangs der betroffenen Rechtsgüter einer restriktiven und am Maßstab der GFK ausgerichteten Auslegung und Anwendung, um nicht in Widerspruch zu den verfassungsrechtlichen, unionsrechtlichen und völkerrechtlichen Vorgaben zu geraten ( Funke-Kaiser, in: GK-AsylVfG, Stand: Aug. 2012, Bd. 3, II, § 72 RdNr. 7, m.w.N. ). Von entscheidender Bedeutung ist dabei u. a., dass die jeweils zu beurteilende Handlung, hier die Annahme eines Nationalpasses, freiwillig erfolgt und Ausdruck einer eigenen Willensentscheidung war. Jeder auf den Flüchtling - von wem auch immer - ausgeübte Zwang steht der Annahme der Freiwilligkeit entgegen. Nicht erforderlich ist dabei, dass der Zwang gewissermaßen „unwiderstehlich“ war, auch eine moralisch-sittliche Zwangslage kann ausreichen. Andererseits steht ein von außen auf den Flüchtling einwirkender Einfluss ebenfalls nicht ohne weiteres immer der Freiwilligkeit entgegen. Der Tatbestand der Vorschrift ist im Licht des Asylgrundrechts sowie des Schutzauftrags der GFK und (mittlerweile) des Unionsrechts erst dann erfüllt, wenn der Flüchtling die (rechtlichen) Beziehungen zu seinem Heimatstaat dauerhaft wiederherstellt, ohne dass die Erledigung bestimmter administrativer Angelegenheiten ihn hierzu nötigt, wenn er also „ohne Not“ den Schutz seines Heimatstaats wieder für sich in Anspruch nimmt. Demzufolge kann es für die vollständige Erfüllung des Tatbestands nicht ausreichen, dass allein eine Kontaktaufnahme mit dem Heimatstaat und dessen Behörden festgestellt wird. Maßgeblich sind alle Umstände des Einzelfalls. Lassen sich aus dem Verhalten des Flüchtlings Anhaltspunkte dafür gewinnen, dass mit der konkret zu beurteilenden Handlung keine Wiedererlangung des vollen (diplomatischen) Schutzes bezweckt war, so fehlt es an der erforderlichen subjektiven Voraussetzung für das Erlöschen. Entscheidend ist immer, dass das Verhalten des Flüchtlings als eindeutig gewertet werden kann und keine begründeten Zweifel bestehen, dass er sich dem Schutz seines Heimatstaates freiwillig unterstellen wollte. So finden sich in der Rechtsprechung zahlreiche Beispiele, in denen die Beantragung und Annahme eines Nationalpasses des Heimatstaats durch den Flüchtling nicht als ausreichend für die Annahme gewertet wurde, dass er sich freiwillig erneut unter den Schutz dieses Staates gestellt habe ( vgl. hierzu und zum Ganzen Funke-Kaiser, a.a.O., § 72 RdNrn. 16 ff., m.w.N. ). 9 Nach diesen Grundsätzen erscheint es höchst fraglich, dass die Flüchtlingseigenschaft des Antragstellers erloschen ist. Die gesamten Umstände des Falls sprechen nicht dafür, dass sich der Antragsteller durch die Ausstellung des Passes erneut dem Schutz seines Heimatstaates unterstellt hat und unterstellen wollte. An der Freiwilligkeit im oben beschriebenen Sinn kann schon deshalb gezweifelt werden, weil sich in den Akten Schreiben der Stadt M. vom 15.05.2006 und vom 12.12.2006 befinden, in denen die Stadt M. gegenüber dem türkischen Generalkonsulat bestätigt hat, dass der Aufenthaltstitel, den der Antragsteller besitze, übertragen werden könne, sobald ein Nationalpass vorliege. Das könnte bedeuten, dass die Stadt M. den Antragsteller ihrerseits gedrängt oder zumindest dazu überredet hat, einen türkischen Pass zu beantragen, was, abgesehen davon, ob der Antragsteller mit der Passbeantragung wirklich eine umfassende Unterstellung unter den Schutz der Türkei gewollt hat, erhebliche Zweifel an der Freiwilligkeit der Passbeantragung aufwirft. Danach kann von einem Erlöschen der Flüchtlingseigenschaft des Antragstellers wohl nicht ausgegangen werden. 10 Ein Flüchtling (im Sinne des § 60 Abs. 1 AufenthG) darf aber weder nach nationalem Recht noch nach Völkerrecht (Non-Refoulement-Gebot) in seinen Heimatstaat abgeschoben werden. Eine gleichwohl ergangene Abschiebungsandrohung mit der Bestimmung des Heimatstaats als Zielstaat der Abschiebung verstößt gegen § 59 Abs. 3 Satz 2 AufenthG, aus dem sich ergibt, dass dem Antragsteller nicht nur keine Abschiebung in die Türkei angedroht werden darf, sondern dass die Antragsgegnerin, wenn sie denn überhaupt eine Abschiebungsandrohung erlassen will, ausdrücklich die Türkei als den Staat hätte bezeichnen müssen, in den der Antragsteller nicht abgeschoben werden darf. Ob dieser Fehler der Abschiebungsandrohung zur Rechtswidrigkeit des gesamten Bescheids der Antragsgegnerin vom 21.01.2013 oder nur zur dessen Teilrechtswidrigkeit führt, kann im Rahmen des vorliegenden, lediglich auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerichteten Verfahrens dahingestellt bleiben, da in der angegriffenen Abschiebungsandrohung außer der Türkei kein weiterer Zielstaat der Abschiebung genannt ist. 11 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 und 52 Abs. 2 GKG.