1 K 229/04

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf EUR 4.000,-- festgesetzt. Gründe I. 1 Der Antragsteller ist nigerianischer Staatsangehöriger und am 08.08.1973 geboren. Unter falschem Namen und unrichtiger Herkunftsangabe (Sudan) stellte er im Juli 1995 einen Asylantrag, der seit Januar 1998 rechtskräftig abgelehnt ist (Abweisung der Klage als offensichtlich unbegründet durch Urteil VG Freiburg vom 01.10.1997 - A 1 K 13021/95). Schon im Asylverfahren war dem Antragsteller seine angebliche Herkunft wegen Unkenntnissen über den Sudan nicht geglaubt worden. Eine Abschiebung konnte in der Folgezeit aufgrund fehlender Reise- und Identitätspapiere nicht stattfinden. Vorführungen vor die nigerianische Botschaft bestätigten zwar eine sehr wahrscheinliche Herkunft aus Nigeria, mangels jeglicher Mitwirkung des Antragstellers sowie Besitzes von Identitätsnachweisen stellte die nigerianische Auslandsvertretung jedoch keine Passersatzpapiere aus. Auch weitere Zwangsmaßnahmen (Wohnungsdurchsuchung aufgrund Beschlusses des VG Freiburg vom 07.01.2002) gegen den beharrlich seine sudanesische Herkunft behauptenden Antragsteller blieben erfolglos. 2 Am 22.07.2002 beantragte der anwaltlich vertretene Antragsteller beim Landratsamt O. unter Vorlage eines am 04.10.2001 ausgestellten (unstreitig echten) nigerianischen Nationalpasses und Offenbarung seiner wahren Identität die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß §§ 23 Abs. 1 Nr. 3, 17 AuslG. Er machte geltend, Vater des am 04.08.2001 geborenen deutschen Sohnes Mike zu sein, der aus der Beziehung zur deutschen Freundin A.G. hervorgegangen sei. Zugleich legte er ein Vaterschaftsgutachten vom 26.04.2002 des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Freiburg (Ergebnis: Vaterschaftswahrscheinlichkeit 99,99999 % = „Vaterschaft praktisch erwiesen“) und ein notarielles Vaterschaftsanerkenntnis nebst Sorgeerklärung vom 15.07.2002 vor. Schließlich wies er auf seine strafrechtliche Verurteilung durch das AG O. (Urteil vom 16.07.1997: Freiheitsstrafe von einem Jahr zur Bewährung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln [Kokain, Tatzeit April 1997]) hin und machte deshalb hinsichtlich Nigerias ein Abschiebungshindernis geltend. Wegen des zuvor genannten Btm-Delikts war der Antragsteller bereits am 18.11.1997 bestandskräftig durch das RP Freiburg ausgewiesen worden. Er ist ferner durch Strafbefehle des AG O. vom 05.11.1997 (Geldstrafe wegen Diebstahls geringwertiger Sachen [Tatzeit Oktober 1997]) und des AG L. vom 20.05.1999 (Geldstrafe wegen Verstoßes gegen das BtmG [Abgabe von Stoffen, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden; Tatzeit Januar 1999]) sowie vom 24.10.2000 (vorsätzlicher Verstoß gegen das AuslG in 4 Fällen im Zusammenhang mit seiner in den Jahren 1999/2000 erfolgten Verhinderung von Abschiebemaßnahmen) rechtskräftig verurteilt. Ein Verfahren wegen mittelbarer Falschbeurkundung hatte die Staatsanwaltschaft O. im Hinblick auf das laufende Verfahren wegen Verstoßes gegen das AuslG nach § 154 Abs. 1 StPO eingestellt. Weitere Ermittlungsverfahren wegen gefährlicher Körperverletzung (Tatzeit April 2002) bzw. Beleidigung (Tatzeit Dezember 2001) wurden gemäß §§ 170 Abs. 2 StPO bzw. 153 Abs. 2 StPO eingestellt, weil der Antragsteller aus Notwehr gehandelt hatte bzw. zuvor selbst beleidigt worden war. 3 Nachdem der Antragsgegner zwei erfolglose Abschiebungsversuche (am 10.03.2003 und am 07.11.2003) vorgenommen hatte, stellte der Antragsteller aus der Abschiebehaft heraus einen Antrag auf Abänderung der Bundesamtsentscheidung zu § 53 AuslG und hat schließlich am 04.02.2004 im vorliegenden Verfahren vorläufigen Rechtsschutz begehrt. Er trägt vor, Art. 6 GG und Art. 8 EMRK hinderten eine Abschiebung, weil er ein enges und fürsorgliches Verhältnis zu seinem Sohn habe, und diesen regelmäßig besuche. Ferner sei er seit 14.11.2003 mit der Mutter des Kindes verheiratet. 4 Er beantragt, 5 den Antragsgegner vorläufig zu verpflichten, von seiner Abschiebung nach Nigeria abzusehen. 6 Der Antragsgegner beantragt unter ausführlicher Darlegung, warum die persönlichen Beziehungen des Antragstellers nicht schutzwürdig seien und unter Betonung des überwiegenden öffentlichen Interesses, 7 den Antrag abzuweisen. 8 Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze und den Inhalt der Akten verwiesen (3 Hefte des RP Freiburg, Verwaltungs- und Gerichtsakten des abgeschlossenen Asylverfahrens, des Vollstreckungsverfahrens sowie des Verfahrens auf Abänderung der Entscheidung zu § 53 AuslG). II. 9 1.) Der Antrag, der bei sachdienlicher Auslegung auf die Verpflichtung des Antragsgegners zielt, den Antragsteller vorläufig zu dulden, ist zulässig. Insbesondere hat der Antragsteller den für eine einstweilige Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Er ist aufgrund des unanfechtbar und erfolglos abgeschlossenen Asylverfahrens vollziehbar ausreisepflichtig. Sein allein auf § 53 AuslG zielendes Abänderungsbegehren ist vom Bundesamt abgelehnt worden, der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hiergegen blieb erfolglos (VG Freiburg, Beschl. v. 03.09.2003 - A 1 K 11232/03). Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis beim Landratsamt O. - über ihn ist noch nicht entschieden - hat ferner weder eine Duldungs- noch Erlaubnisfiktion auslösen können (§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, Abs. 3 Satz 3 AuslG). Schließlich betreibt das RP Freiburg (zu dessen Zuständigkeit sowohl für die Aufenthaltsbeendigung als auch für die Duldungserteilung vgl. §§ 6 Abs. 1, 5 Abs. 3 AAZuVO) die Abschiebung des Antragstellers unbeeindruckt von seinem Vorbringen zu einer familiären Situationsänderung. Ob eine vorläufige Duldung einen Hauptsacheanspruch überhaupt im echten Sinne vorwegnehmen könnte, kann dahinstehen. Jedenfalls würde ein solcher Anspruch durch den Vollzug der Abschiebung vernichtet, so dass es Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes ausnahmsweise rechtfertigte, die Hauptsache - wenn auch nur vorläufig - vorwegzunehmen. Auf eine einstweilige Anordnung lediglich des Inhalts, den Antragsgegner zu verpflichten, von der Abschiebung einstweilen abzusehen, braucht sich der Antragsteller nicht verweisen zu lassen. Es kann dahinstehen, ob ein schlichtes Absehen von der Abschiebung eines vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers ohne förmliche (schriftliche) Erteilung einer Duldung überhaupt nach dem Regelungsgefüge der §§ 55, 56 AuslG rechtlich in Betracht kommt; denn die Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung einer Duldung gemäß § 55 Abs. 2 AuslG im Wege der einstweiligen Anordnung erschiene - die weiteren Voraussetzungen bejaht - deshalb nötig, weil der Antragsteller sich ohne Besitz einer Duldung nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG strafbar macht und mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft werden kann (vgl. zum sachdienlichen Antrag bei der „einstweiligen Duldungsanordnung“ vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 03.11.1995 - 13 S 2185/95 -, NVwZ-RR 1996, 356). 10 2.) Der Antrag ist jedoch unbegründet, weil der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 ZPO). 11 a.) Ein sicherungsfähiges Recht in Gestalt eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung besteht sehr wahrscheinlich nicht. Die am 18.11.1997 verfügte (bestandskräftige) Ausweisung des Antragstellers hat die Erteilung der ausdrücklich von ihm begehrten Aufenthaltserlaubnis gesperrt (§ 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG); die selbe Wirkung entfaltet sie gegenüber einer - allerdings (noch) nicht beantragten - Aufenthaltsbefugnis gemäß § 30 Abs. 3 AuslG. Zwar käme abweichend von § 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 4 AuslG in Betracht. Im maßgeblichen gegenwärtigen Zeitpunkt ist der Antragsteller jedoch nicht (mehr) im Besitz der erforderlichen förmlichen Duldung (ausführlich zu § 30 Abs. 4 AuslG: BVerwG, Urt. v. 15.02.2001 - 1 C 23/00 - InfAuslR 2001, 350). Die zuletzt erteilte Duldung (vgl. VAS. 899) ist mit dem mittlerweile vollziehbaren negativen Abschluss des § 53 AuslG-Abänderungsverfahrens beim Bundesamt erloschen. Für den aktuellen Zeitraum, in dem die Abschiebung ansteht - sie ist vom Antragsgegner derzeit nur storniert, um dem Verwaltungsgericht die Gelegenheit zu einer vorherigen Entscheidung zu geben - , ist es nicht geboten, eine Duldung zu erteilen (BVerwG, Urt. v. 24.11.1998 - 1 C 8/98 - InfAuslR 1999, 106). 12 b.) Der Antragsteller hat ferner aller Voraussicht nach auch keinen Anspruch auf Duldung. Insbesondere wie der Antragsteller ausgewiesene Ausländer mit familiären Bindungen zu Personen, die sich erlaubt im Bundesgebiet aufhalten, sind gleichwohl grundsätzlich ausreisepflichtig und darauf zu verweisen, dass über die angemessene Dauer der Wirkungen der Ausweisung im Wege der Befristung nach § 8 Abs. 2 Satz 3 AuslG entschieden wird. Denn weder Art. 8 EMRK noch Art. 6 GG begründen einen Anspruch darauf, dass die Sperrwirkungen des § 8 Abs. 2 AuslG außer Betracht bleiben (vgl. zu den Sperrwirkungen des § 8 Abs. 1 AuslG und des § 28 Abs. 3 Satz 2 AuslG BVerwG, Urt. v. 18.06.1996 - 1 C 17.95 - BVerwGE 101, 265 [272]). Eine Durchbrechung des dargestellten Rechtsfolgensystems sieht der Gesetzgeber in solchen Fällen nur vor, wenn der Ehe- und Familienschutz im Einzelfall derart gewichtig ist, dass auch jede zeitlich begrenzte Trennung unzumutbar erscheint. In diesem Fall kann eine Duldung wegen eines rechtlichen Abschiebungshindernisses nach § 55 Abs. 2 AuslG in Betracht kommen, die auch bei Fortwirken der Ausweisung langfristig in eine Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 4 AuslG münden kann (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 02.05.2000 - 13 S 2456/99 - InfAuslR 2000, 395). Dabei setzt die Aufenthaltsbefugnis das Vorliegen der Duldungsvoraussetzungen voraus, überlässt es aber nicht dem Ausländer zwischen Aufenthaltsbefugnis und Duldung zu wählen. Ist ein Daueraufenthalt - wie hier - zur Fortführung einer familiären Lebensgemeinschaft beabsichtigt, ist vorrangig die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis ins Auge zu fassen und scheidet eine Duldung wegen ihres nur vorläufigen Charakters typischerweise aus (BVerwG, Urt. v. 04.06.1997 - 1 C 9.95 - InfAuslR 1997, 355). Eine Duldung kommt allenfalls dann in Betracht, wenn eine Aufenthaltsbefugnis - welcher Art auch immer - aus Rechtsgründen gänzlich ausscheidet, oder aber wenn es an einem zeitlichen Erfordernis der Aufenthaltsbefugnis fehlt; im letzteren Fall kann die Duldung eine faktische Überbrückungswirkung haben (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 09.07.2002, a.a.O.; Beschl. v. 09.07.2002 - 11 S 2240/01 - AuAS 2003, 2). 13 Gründe für eine rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung sind jedoch nicht glaubhaft gemacht. Seine deutsche Frau hat der Antragsteller am 14.11.2003 und damit erst während des schon Monate dauernden Abschiebungsverfahrens geheiratet. Vor dem Hintergrund der sogleich unten dargelegten erheblichen öffentlichen Interessen liegt es daher besonders auf der Hand, dass den Ehegatten eine vorübergehende, durch Ausreise des Antragstellers nach Nigeria, anschließenden Befristungsantrag (§ 8 Abs. 3 AuslG) und schließlich Visumsantrag auf Familiennachzug bewirkte Trennung zumutbar ist. Zwar ist zugleich auch die Beziehung des Antragstellers zu seinem inzwischen fast dreijährigen Sohn von eigenständiger Schutzwürdigkeit. Das Verhältnis eines Vaters zu seinem nichtehelichen minderjährigen Kind wird vom Schutzbereich der Art. 6 GG (und - insoweit schutzintensitäts-identisch - Art. 8 EMRK) umfasst. Der verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz von Ehe und Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über den Aufenthalt seine familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen (BVerfG, Beschl. v. 30.01.2002 - 2 BvR 213/00 - NVwZ 2002, 849). Dies gilt auch bei der Prüfung der rechtlichen Unmöglichkeit einer Abschiebung im Sinne des § 55 Abs. 2 AuslG, die vorliegend aufgrund überwiegender öffentlicher Interessen an der Aufenthaltsbeendigung zu Lasten des Antragstellers ausfällt. 14 Bei der Gewichtung der durch Art. 6 GG geschützten Bindungen des Antragstellers im Bundesgebiet ist (nur) eine familiäre Lebensgemeinschaft mit seinem minderjährigen Kind seit November 2003 glaubhaft gemacht. Dies ergibt sich aus der schriftlichen Erklärung seiner deutschen Ehefrau (und Mutter des Sohnes) vom 29.01.2004, wonach die Familie seit Heirat am 14.11.2003 zusammenlebt. Noch deren eidesstattliche Versicherung vom 20.03.2003 enthielt keine solchen Anhaltspunkte, weil dort nur davon die Rede war, der Antragsteller kümmere sich täglich zwischen 17.00 und 19.00 Uhr um das Kind, wenn sie arbeite, und er besuche sie an Wochenenden und Feiertagen. Überdies hat der Antragsteller seinen deutschen Sohn gegenüber dem LRA O. erst am 22.07.2002 „offenbart“, so dass auch nichts dafür spricht, in den zwischen Geburt (04.08.2001) und Aufenthaltserlaubnisantrag liegenden 11 Monaten könnte eine tatsächliche Verbundenheit vorhanden gewesen sein. In der Gesamtschau ist damit nicht glaubhaft gemacht, dass die Dauer der schutzwürdigen Beziehung zum Kind mehr als (derzeit) 9 Monate betragen haben könnte. Diese Beziehung fällt damit aber zugleich in den Zeitraum des vorliegend in seiner Zulässigkeit streitigen Abschiebeverfahrens. Ungeachtet der Frage, ob dieser Zusammenhang eine Aussage (auch) zur Glaubhaftigkeit der Motive des Antragstellers zuließe, ist die Intensität seiner Verbindung zum Sohn jedenfalls zu gering, um die entgegenstehenden öffentlichen Belange zu überwiegen. Der Schutz, den Art. 6 GG gewährt, ist in seiner Qualität nicht einheitlich; je nach Sachlage des Einzelfalles ist ein unterschiedliches Maß an Schutz zu berücksichtigen. Ob den Familienangehörigen die mit der - hier sehr wahrscheinlich erfolgenden - Trennung oder der - hier eher unwahrscheinlichen - gemeinsamen Rückkehr in das Herkunftsland - hier Nigeria - verbundenen Folgen zuzumuten sind, beurteilt sich nicht allein nach dem Grad der dadurch verursachten Härten, sondern wesentlich auch nach dem Gewicht des öffentlichen Interesses an der Ausreise des Ausländers. Je gewichtiger dieses öffentliche Interesse ist, um so eher dürfen dem Ausländer und seiner Familie auch schwerwiegende Folgen zugemutet werden (zum Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit vgl. BVerwG, Urt. v. 29.09.1998 - 1 C 8.96 - InfAuslR 1999, 54). 15 Deutlich überwiegende öffentliche Belange dürften vorliegend aller Voraussicht nach darin begründet sein, dass der Antragsteller neben den Btm-Straftaten zusätzlich und erheblich gegen Aufenthaltsbestimmungen verstoßen hat. Er hat das Asylverfahren zweckentfremdet und dazu verwendet, sich hier einen illegalen Aufenthalt zu verschaffen. Rund 7 Jahre hat er bewusst unter falscher Identität in Deutschland gelebt, erheblichen Aufwand durch Asyl- und Abschiebungsverfahren verursacht und sich mehrmals der berechtigten Abschiebung entzogen. Erst als es für ihn günstig war, nämlich beim Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Juli 2002 beim LRA O., hat er seine wahre nigerianische Identität auf der Grundlage eines bereit seit Oktober 2001 innegehabten Nationalpasses aufgedeckt. Dies lässt die Situation des Antragstellers, auch wenn sie in ihrer verfassungsrechtlichen Schutzdimension erst nachträglich entstanden ist, in einem spezifisch die Schutzwürdigkeit auch seiner familiären Situation mindernden Licht erscheinen: Er hätte es erfolgreich verstanden, seinen zunächst über 7 Jahre vorsätzlich angemaßten illegalen Aufenthalt zu privilegieren, könnte er ihn nunmehr zunächst in eine weitere Duldung und dann sogar - mittels Aufenthaltsbefugnis - in einen Daueraufenthalt umsetzen. Dies birgt angesichts der evidenten negativen Vorbildwirkung gegenüber anderen unberechtigten Asylbewerbern die akute Gefahr eines Leerlaufens der Einreisebestimmungen in sich (Gesichtspunkt der Generalprävention; vgl. in diesem Sinne auch OVG Berlin, Beschl. v. 04.09.2003 - OVG 6 S 284.03 - InfAuslR 2004, 68). Berücksichtigt man ferner, dass dieses Verhalten bis Juli 2002 (Antragstellung beim LRA O.) andauerte, so spricht dies in Gesamtschau mit dem weiteren Verhalten des Antragstellers (Btm-Taten im April 1997 und Januar 1999) ernsthaft dagegen, dass er sich künftig von weiterem illegalen Verhalten abhalten lässt (Gesichtspunkt der Spezialprävention). Angesichts dieser quantitativen (überaus hohes Maß an Wiederholungsgefahr) und qualitativen (hochwertige Rechtsgüter) Gesichtspunkte wäre zum heutigen Zeitpunkt aller Voraussicht nach sogar eine Ausweisung trotz besonderen Schutzes durch Art. 6 GG möglich, weil schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung i.S.v. § 48 Abs. 1 AuslG vorliegen. Allerdings erachtet es die Kammer wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit für erforderlich, den Antragsteller nicht unbestimmt lange vom Bundesgebiet fernzuhalten (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch OVG Berlin. a.a.O.). Deshalb wäre die Wirkung der Ausweisung vom November 1997 - solange keine weiteren Umstände zu Lasten des Antragstellers eintreten - an der untersten Grenze der Bestimmungen (vgl. die ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift des IM vom 25.01.2002 - Az.: 1362/129) zu befristen. Durch seine vorherige (freiwillige) Ausreise - sie ist Voraussetzung für den Fristlauf - würde er überdies den Vorwurf des bisher beharrlichen Verstoßes gegen Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen für die Zukunft ausräumen. Anhaltspunkte, dass er für den Fall einer Rückkehr nach Nigeria gehindert wäre, möglichst schnell wieder zu seiner Familie zurückzukehren, gibt es nicht. Das im Asylverfahren geltend gemachte Abschiebungshindernis (drohende Doppelbestrafung wegen in Deutschland begangener Btm-Delikte) besteht nicht mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit. Das ist im Beschluss vom 03.09.2003 im Verfahren A 1 K 11232/03 ausführlich dargelegt worden, so dass hierauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann. 16 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG a.F. (vgl. § 72 GKG i.d.F. des zum 01.07.2004 in Kraft getretenen Art. 1 KostRMoG).