9 L 3887/14.F

Leitsatz: Bewerbungsverfahren, gemeinsame Einrichtung, Befugnisse des Geschäftsführers Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung untersagt, die ausgeschriebene Stelle Amtfrau/Amtmann- Büroangestellte/ Büroangestellter mit der Nr.: … (Stellvertretende Leitung eines Teams >Leistungssachbearbeitung<) im Jobcenter F-Stadt mit der Beigeladenen zu 1) zu besetzen oder eine darauf bezogene Ernennung vorzunehmen. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auf 9.960,42 € festgesetzt. I Die Antragstellerin macht mit ihrem Antrag die Verletzung ihres Bewerbungsverfahrens-anspruchs durch die Auswahl der Beigeladenen zu 1) für ein höheres Statusamt und dem diesem Amt zugeordneten Dienstposten geltend. Die Antragsgegnerin schrieb den streitgegenständlichen Dienstposten im Jobcenter F-Stadt/ Jugendjobcenter am 06.05.2014 intern aus. Auf den Dienstposten bewarben sich innerhalb der festgesetzten Frist sechs Bewerberinnen und Bewerber, die nach Sichtung der herangezogenen Unterlagen nach der Bewertung des Jugend- und Sozialamtes alle das Anforderungsprofil für den Dienstposten erfüllten. Der Bewerberkreis wurde ausnahmslos durch Beschäftigte des Jobcenters gestellt. Das Jugend- und Sozialamt der Antragsgegnerin beraumte ein Vorstellungsgespräch zur Besetzung des Dienstpostens auf den 25.07.2014 an, an dem die noch im Auswahlverfahren verbliebenen fünf Bewerberinnen und Bewerber – ein Bewerber hatte seinen Rücktritt von der Bewerbung erklärt - teilnahmen. Das Vorstellungsgespräch wurde von einer Kommission geleitet, der neben der Frauenbeauftragten, der Gleichstellungsbeauftragten, je einem Mitglied des Personalrats der Antragsgegnerin und des Jobcenters, drei Beschäftigte des Jobcenters und eine Beschäftigten des Jugend- und Sozialamtes der Antragsgegnerin angehörten. Nach Durchführung des Vorstellungsgesprächs, in dem thematische, auf den Dienstposten bezogene Aufgaben zu lösen waren, fertigte die der Kommission angehörende Beschäftigte des Jugend- und Sozialamtes einen Auswahlvermerk am 18.08.2014 an, nach dessen Inhalt die Beigeladene zu 1) aufgrund der aktuellen Beurteilung und wegen ihrer überzeugenden Ausführungen im Vorstellungsgespräch als die am besten Geeignete aus dem Bewerberkreis zu bezeichnen sei. Nach Beteiligung der Personalvertretungsorgane erfolgte die Mitteilung an die Bewerberinnen und Bewerber über dieses Ergebnis. Die Antragsteller bat auf ihre Benachrichtigung vom 21.08.2014 durch anwaltliches Schreiben vom 28.08.2014 um Übersendung des Auswahlvermerks, welcher am 09.10.2014 dem Bevollmächtigten zuging. Mit Schreiben vom 23.10.2014 legte die Antragstellerin gegen die Auswahlentscheidung Widerspruch ein und stellte am 24.10.204 vorliegenden Rechtsschutzantrag. Zur Begründung führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Auswahlentscheidung rechtswidrig ergangen sei. Insbesondere wird darauf verwiesen, dass die Beigeladene zu 1) nicht das Anforderungsprofil erfülle, da sie nicht über die erforderliche „Befähigung für den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst oder für den gehobenen Dienst in der Laufbahn besonderer Fachrichtung (Fachrichtung Dienst als Sozialarbeiter/in) und/oder staatliche Anerkennung als Sozialarbeiter/in bzw. Sozialpädagoge/in oder vergleichbare Qualifikation“ verfüge. Ferner sei die für die Auswahlentscheidung entscheidende aktuelle Beurteilung fehlerhaft. Für die Antragstellerin, die seit dem Februar 2012 freigestelltes Mitglied des Personalrats und zwar dessen stellvertretende Vorsitzende sei, sei die Beurteilung im Wege der fiktiven Nachzeichnung am 05.02.2014 erstellt worden. Die Beurteilung sei der Antragstellerin nicht eröffnet worden, eine Besprechung habe nicht stattgefunden. Aus dem Auswahlvermerk gingen die tatsächlichen Grundlagen für die der fiktiven Nachzeichnung zugrunde gelegten Vergleichsgruppen nicht hervor, das entsprechende Verfahren sei jedenfalls intransparent und verstoße gegen die entsprechenden Grundsätze der Rechtsprechung für eine Nachzeichnung. Die Befugnis für die Abfassung des Auswahlvermerks durch die Unterzeichnerin sei im Übrigen nicht nachzuvollziehen. Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die streitgegenständlichen Dienstposten im Jobcenter F-Stadt/Jugendjobcenter mit der Beigeladenen zu 1) zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung nach der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dass es sich bei dem Jugendjobcenter um eine gemeinsame Einrichtung der Antragstellerin und der Bundesagentur für Arbeit handele. Die Unterzeichnerin des Auswahlvermerks sei im Jugend- und Sozialamt der F-Stadt, Abteilung Personal und Organisation, beschäftigt. Die Beigeladene zu 1) habe nach ihrer Ausbildung und vierjähriger Tätigkeit als Offsetdruckerin zunächst als kaufmännische Angestellte gearbeitet. Zum 0.12.2002 sei sie als Büroangestellte beim Jugend- und Sozialamt der Antragsgegnerin eingestellt worden und sei in verschiedenen Funktionen zuletzt als Leistungssachbearbeiterin eingesetzt worden. Die Zuständigkeit der Antragsgegnerin als Träger widerspreche nicht dem Gesetzeswortlaut des § 44 lit. d Abs. 4 SGB II. Auch nach der Auffassung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales verblieben weitere Aufgaben über die Formulierung des § 44 lit. d Abs. 4 SGB II hinaus bei dem Träger. Die Aufgaben der Geschäftsführung fänden ihre Grenze an der Überlegung, dass die Geschäftsführung andernfalls für die beamtenrechtliche Beförderungsentscheidung zuständig wäre, womit statusbezogene Pflichten des Dienstherrn begründet würden. Hiergegen spreche auch die Auslegung des § 43 Abs. 1 Satz 2 Hessisches Disziplinargesetz, wonach jedenfalls bei Einleitung niederschwelliger Disziplinarmaßnahmen, die nicht zur Beendigung des Beamtenverhältnisses führen würden, die Zuständigkeit bei dem Träger verbleibe, was dafür spreche, dass die in § 43 lit. d Abs. 4 SGB II genannten beiden Ausnahmen nicht abschließend seien. Die Geschäftsführerin habe außerdem die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin gebilligt. Im Übrigen sei die Beurteilung vom 05.02.2014 der Antragstellerin eröffnet worden und am 20.02.2014 erläutert worden. Die Nachzeichnung der Beurteilung genüge den Anforderungen, welche die Rechtsprechung für diese Fallgruppe entwickelt habe. Die Beigeladenen haben sich zur Sache nicht geäußert. II Das Begehren der Antragstellerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und im Übrigen auch zulässig. Der Antrag ist auch begründet. Die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 1) ist rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin sich im Auswahlverfahren nach den hohen Anforderungen an die Rechtmäßigkeitskontrolle, die im Eilverfahren zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruches anzulegen sind, zu Unrecht für die Besetzung der streitgegenständlichen Planstelle durch die Beigeladene zu 1) entschieden hat. Gemäß § 123 Abs. 1 S.1 VwGO ergeht eine einstweilige Anordnung durch das Gericht, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts eines Antragstellers oder Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Diese Dringlichkeit der Anrufung des Gerichts ist durch den erforderlichen Anordnungsgrund vorliegend gegeben. Die Antragsgegnerin hat sich im Auswahlverfahren für die Beigeladene zu 1) entschieden und beabsichtigt, ihr das höherwertige Amt in der Form des ausgeschriebenen Dienstpostens zur Bewährung zu übertragen und die Beigeladene im Falle der Bewährung ohne erneute Auswahlentscheidung auf diesem Dienstposten durch Ernennung zu befördern. Diese Ernennung würde die Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers unmöglich machen. Denn ein im Auswahlverfahren unterlegener Bewerber oder unterlegene Bewerberin kann nur dann gegen die Ernennung des oder der für die Stelle ausgewählten Bewerbers/in rechtlich vorgehen, wenn der oder die unterlegene Bewerber/in unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 S.1 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (BVerwG, U. v. 04.11.2010 – 2 C 16.09-). Unterbleibt die Inanspruchnahme eines tatsächlich möglichen einstweiligen Rechtsschutzes, findet das Bewerbungsverfahren durch die spätere Ernennung seine endgültige Erledigung. Insofern ist der Antragstellerin auch nicht zuzumuten, jedenfalls die Zeit einer möglichen Bewährung der Beigeladenen zu 1) entsprechend § 21 Abs. 1 S.2 HBG von mindestens drei Monaten auf dem ausgeschriebenen Dienstposten abzuwarten. Die Beigeladene zu 1) könnte nämlich durch die vorübergehende Wahrnehmung der entsprechenden Dienstaufgaben einen Bewährungsvorsprung erwerben, der in einem künftigen Auswahlverfahren selbst dann berücksichtigt werden müsste, wenn sich die Auswahlentscheidung und damit auch die Entscheidung zur Dienstpostenübertragung als fehlerhaft erweisen sollte (vgl. BVerwG, a.a.O.). Der erforderliche Anordnungsanspruch, also ein zu sicherndes Recht der Antragstellerin, ist ebenfalls gegeben. Das Auswahlverfahren und die auf ihm beruhende Auswahlent-scheidung zugunsten der Beigeladenen zu 1) verletzen die Antragstellerin in ihrem durch Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 134 Hessische Verfassung verfassungsrechtlich und durch §§ 10 Abs.1 S.1 HBG, 9 BeamtStG sowie § 10 Abs. 1 S.1 HGlG gesetzlich gewährleisteten Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachliche Leistung. Die Antragsgegnerin hat eine Auswahlentscheidung vorgenommen, für die sie nicht zuständig ist. Zuständig für die Auswahlentscheidung war vielmehr die Geschäftsführung der gemeinsamen Einrichtung. Die Auswahlentscheidung kann schon aus diesem Grund keinen Bestand haben. Bei dem Jugendjobcenter handelt es sich um eine gemeinsame Einrichtung des kommunalen Trägers und der Bundesagentur für Arbeit i.S.v. § 6 Abs. 1 S.1 Nr.2 i.V.m. § 44 lit. b SGB II. Die gemeinsamen Aufgaben werden durch die Leistungen des SGB II bestimmt und werden durch die in der Trägerversammlung bestimmten Geschäftsführerin oder Geschäftsführer ausgeführt, dessen Aufgabenkreis durch § 44 lit. d festgelegt ist. In dem hier interessierenden Umfang bestimmt § 44 lit. d Abs. 4 SGB II näher, dass die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer über die Beamtinnen und Beamten sowie die Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen worden sind, die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Bundesagentur und des kommunalen Trägers und die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion, mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse ausübt. Diese Bestimmung ist in ihrem Delegationsumfang hinreichend bestimmt, um mit Wirkung für den vorliegenden zur Entscheidung stehenden Sachverhalt festzustellen, das die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung hinsichtlich der Antragstellerin als zugewiesener Beamtin und der Beigeladenen als zugewiesener Arbeitnehmerin die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse anstelle des kommunalen Trägers und – was hier nicht der Fall ist – der Bundesagentur ausübt. Die gesetzliche Ermächtigung zur Ausübung dieser Funktionen wird lediglich hinsichtlich der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamtinnen und Beamten bestehenden Rechtsverhältnisse eingeschränkt; für diese Rechtsakte soll weiterhin der kommunale Träger oder die Bundesagentur zuständig sein. Die Beförderung eines Arbeitnehmers oder Arbeitnehmerin und insbesondere die Ernennung einer Beamtin oder eines Beamten in ein anderes Amt mit höherem Endgrundgehalt und anderer Amtsbezeichnung (vgl. § 9 HBG) steht der Begründung oder Beendigung des bestehenden Rechtsverhältnisses nicht gleich, unterfällt diesen Ausnahmen nach dem Wortlaut und dem Sinn der gesetzlichen Regelung nicht und ist auch nicht als nicht genannter Ausnahmefall diesen Rechtsakten nicht zuzuordnen. Für diese sich schon aus dem gesetzlichen Wortlaut aufdrängende Auslegung sprechen auch die Ausführungen in der Begründung des Entwurfes des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisation der Grundsicherung für Arbeitssuchende der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und FDP im Deutschen Bundestag, mit dem eine gesetzliche Regelung für die Schaffung von gemeinsamen Einrichtungen in den sogenannten Optionskommunen eingeführt wurde (BT.Drs. 17/1555 v. 04.05.2010). Zu § 44 lit. d Abs. 4 wird ausgeführt: „Dem Geschäftsführer wird auch die Möglichkeit einer Beförderung oder Höhergruppierung eingeräumt. Hierzu wird der gemeinsamen Einrichtung die Möglichkeit der Stellenbewirtschaftung übertragen (§ 44 k). Für Beamte ist in diesem Zusammenhang von den Trägern die Ernennungskompetenz auf den Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung zu übertragen. Soweit nach bundes- oder landesrechtlichen Regelungen die oberste Dienstbehörde für personal- oder dienstrechtliche Entscheidungen zuständig ist, bleiben diese Regelungen unberührt.“ (S.26, a.a.O.). Soweit ersichtlich wird die vom Gericht vorgenommene Auslegung auch vom Bundesverwaltungsgericht gestützt. In einer Entscheidung zur Ausübung der Mitbestimmung in einer gemeinsamen Einrichtung wird die Ausübung arbeitsrechtlicher oder dienstrechtlicher Befugnisse durch den insoweit verfassungsändernden Gesetzgeber im Sinne einer Aufspaltung gerade ohne Wechsel des Arbeitgebers oder Dienstherrn angenommen, was dem weitgehenden Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei Schaffung von Ausnahmeeinrichtungen entspricht (BVerwG, B. v. 01.10.2014 – 6 P 16.13-). Die enge Auslegung der im Gesetz Erwähnung findenden Ausnahmen wird in weiteren Entscheidungen damit begründet, dass § 44 lit. d Abs. 4 SGB II eine abschließende Regelung darstellt und die Annahme, die Vorschrift wäre lückenhaft in dem Sinne, dass sie bestimmte arbeitsrechtliche Befugnisse bzw. Vorgesetztenbefugnisse keiner Seite zuordnete, d.h. unentschieden ließe, wer sie auszuüben hat, im Gesetz keine Stütze finde ( BVerwG, B. v. 01.10.2014 – 6 P 13.13 -; B. v. 01.10.2014 – 6 P 15.13-). Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, die Beigeladene zu 2) habe nachträglich die Auswahlentscheidung „genehmigt“ ändert dies am fehlerhaften Auswahlvorgang nichts. Diese (nachträgliche) Genehmigung würde eine gesetzliche Ermächtigung der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers einer gemeinsamen Einrichtung voraussetzen, Dritte mit der Durchführung des Auswahlverfahrens zu beauftragen. Hierfür ist nichts ersichtlich. Weiterhin dürfte die Rüge der Antragstellerin begründet sein, die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen zu 1) sei rechtswidrig, weil die Beigeladene zu 1) nicht über die in der Ausschreibung erforderliche Anforderungsprofil hinsichtlich der Befähigung verfüge. Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer – für Beamtinnen und Beamte sind gesonderte Laufbahnvoraussetzungen in der Ausschreibung gefordert – verfüge sie nicht über die in der Ausschreibung geforderte Qualifikation als Sozialarbeiterin, Sozialpädagogin oder vergleichbare Qualifikation. Dieser Fehler im Auswahlverfahren ist schwerwiegend, weil er gegen den Kern des Auswahlverfahrens betrifft. Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung geriete (v. Roetteken, in v. Roetteken/Rothländer, BeamtStG § 9 BeamtStG, Rnr. 353 m.w.N.). Es ist nicht ersichtlich, inwieweit die berufliche Qualifikation der Beigeladenen zumindest eine „vergleichbare Qualifikation“ darstellt. Hierzu ergeben sich aus dem in der Behördenakte dokumentierten Auswahlvorgang, aber auch aus den Darlegungen der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren keine Aufschlüsse, zumal sich aus der Formulierung dieses Teils des Anforderungsprofils nicht ergibt, dass die dort genannte „Befähigung“ verzichtbar ist oder durch andere Festlegungen des Anforderungsprofils, die im anschließenden Text Erwähnung finden, kompensiert werden könnten. Es kann offen bleiben, inwieweit die im Auswahlverfahren herangezogene Beurteilung der Antragstellerin einer Rechtmäßigkeitskontrolle standhält. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin und dem Inhalt der übersandten Behördenakten spricht allerdings vieles dafür, dass die im Wege der Nachzeichnung gewonnene Beurteilung der Antragstellerin den von der Rechtsprechung entwickelten Maßstäben gerecht werden würde (vgl. dazu BVerwG, B. v. 30.06.2014 – 2 B 11/14-; BVerwG, B. v. 16.12.2010 – 2 C 11/09-). Die Antragstellerin kann jedenfalls mit Erfolg die Verletzung von Verfahrensfehlern rügen, die geeignet sind, das Ergebnis der Auswahlentscheidung zu beeinflussen. Das ist hinsichtlich der Durchführung des Auswahlverfahrens durch die nicht zuständige Antragsgegnerin und die Außerachtlassung zwingender Voraussetzungen im Anforderungsprofil bereits der Fall. Als unterliegende Beteiligte hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit i.S.v. § 162 Abs. 3 VwGO, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anzuordnen, da dieser sich nicht durch einen eigenen Antrag einem Verfahrensrisiko ausgesetzt hat, § 154 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr.1, § 52 Abs. 1 u. 5 GKG und berücksichtigt das Interesse der Antragstellerin mit einem Viertel des Hauptsachestreitwerts einer Ernennung in dem streitgegenständlichen Amt der Besoldungsgruppe A 11 HBesG (¼ von 39.841,68 €).