9 K 1208/11.F

Leitsatz: Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, BaFin, Erledigung, Fortsetzungsfeststellungsklage, Klagebefugnis, Dritter, Doppelbelastung, Prüfer, Prüferablehnung Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht vorher die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Berufung wird zugelassen. Das Urteil durfte mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 101 Abs. 2 VwGO). Die Klage ist unzulässig. Die hier erhobene Anfechtungsklage ist gemäß § 42 Abs. 1 VwGO unstatthaft. Es fehlt, was Voraussetzung für die Statthaftigkeit einer Anfechtungsklage ist, an einem wirksamen Verwaltungsakt. Die angefochtene Verfügung entfaltet keine Wirksamkeit mehr, weil sie sich erledigt hat (§ 43 Abs. 2 VwVfG). Die Erledigung ist dadurch eingetreten, dass die Adressatin dieser Verfügung, die X AG, die behördliche Anordnung befolgt und einen anderen Prüfer bestellt hat. Dieser Vorgang lässt sich, weil die Prüfung des Jahresabschlusses 2010 bereits erfolgt ist, auch nicht mehr rückgängig machen. Statthaft ist die Klage nur als Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung des § 113 Abs.1 Satz 4 VwGO, gerichtet auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung vom 06.10.2010, weswegen das Gericht den Antrag der Klägerin entsprechend umdeutet (§ 88 VwGO). Der Klägerin fehlt allerdings, was Voraussetzung auch für die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage ist, die Klagebefugnis. Die Klägerin könnte nicht mit Erfolg geltend machen, durch den Erlass der streitigen Verfügung in ihren eigenen Rechten verletzt zu sein (§ 42 Abs. 2 VwGO). Adressat der Verfügung vom 06.10.2010 ist nur die X AG. Inhalt dieser Verfügung ist das an die X AG gerichtete, auf § 28 Abs. 1 S. 2 KWG gestützte Verlangen, für den Jahresabschluss 2010 einen anderen Prüfer als die Klägerin zu bestellen. Diese Anordnung entfaltet nur gegenüber der X AG eine unmittelbare Regelungswirkung, und nur dieser gegenüber hätte sie gegebenenfalls auch vollstreckt werden können. Gegenüber der Klägerin entfaltet diese Verfügung nur eine mittelbare Wirkung. Diese Wirkung besteht hier darin, dass die X AG, wie von der Beklagten gefordert, einen anderen Prüfer als die Klägerin bestellt, der Klägerin also keinen Prüfungsauftrag erteilt hat. Dass die Verfügung vom 06.10.2010 mit identischem Wortlaut auch gegenüber der Klägerin bekanntgegeben wurde, führt für sich betrachtet nicht schon dazu, sie als klagebefugt anzusehen. Voraussetzung für das Bestehen einer Klagebefugnis eines Nichtadressaten wie der Klägerin ist vielmehr, dass das Klagebegehren auf Normen gestützt werden kann, die nach ihrem Normprogramm auch den Nichtadressaten als Dritten schützen. Dies ist hier nicht der Fall. Als zugunsten der Klägerin streitende Schutznormen kommen, da die Ermächtigungsgrundlage des § 28 Abs. 1 S. 2 KWG ersichtlich nicht (auch) den Schutz des „abgelehnten“ Prüfers bezweckt, hier allein die Grundrechte in Betracht, namentlich die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit und - als Auffanggrundrecht – die durch Art. 2 Abs. 1 GG allgemeine Handlungsfreiheit. Grundrechte schützen allerdings nicht vor solchen faktischen Auswirkungen (rechtswidrigen) hoheitlichen Handelns, die nach Maßgabe des jeweiligen Grundrechts wegen ihrer Geringfügigkeit als Ausfluss eines Risikos hinzunehmen sind, das die Zugehörigkeit zu der vom Grundgesetz vorausgesetzten sozialen Gemeinschaft mit sich bringt. Maßstab für die Beurteilung der für eine Grundrechtsverletzung erforderlichen Beeinträchtigungsintensität sind Schutzgut und Schutzzweck des einzelnen betroffenen Grundrechts (vgl. BVerwG, U. v. 09.08.1983, 1 C 38/79– juris Rdn.20; BVerwG, B. v. 10.05.1993, 3 B 113/92– juris Rdn. 9). Nach diesen Maßgaben gebieten es die Grundrechte im vorliegenden Fall nicht, der Klägerin die Befugnis einzuräumen, gegen den Bescheid vom 06.10.2010 klagen zu können. Diese Wertung beruht darauf, dass der von der Beklagten angestrebte Erfolg, nämlich die Bestellung eines anderen Prüfers durch das Finanzdienstleistungsinstitut, ein Akt des Privatrechts ist. Es gehört aber zum Risiko eines jeden am Privatrechtsverkehr Beteiligten, dass Verträge gekündigt werden oder, wie hier, angekündigte Vertragsschlüsse nicht zustande kommen. Wenn also ein (potentieller) Vertragspartner sich entschließt, einer darauf gerichteten behördlichen Verfügung, anstatt sie anzufechten, Folge zu leisten, so ist darin lediglich die Verwirklichung dieses Risikos zu sehen. Die auf § 28 Abs. 1 S. 2 KWG gestützte aufsichtsbehördliche Verfügung vom 06.10.2010 stellt sich aus der Sicht der Klägerin lediglich als eine Aktualisierung der privatrechtlich normierten Pflichten dar, welche die zu prüfende Gesellschaft bei der Auswahl des Prüfers hat (vgl. §§ 318 f. HGB). Deshalb könnte die Klägerin, wenn sie ihre Nichtberücksichtigung als Prüfer für rechtswidrig hält, allenfalls gegen die zu prüfende Gesellschaft selbst, nicht aber an deren Stelle gegen die an diese gerichtete Verfügung vorgehen. Dieser Gedanke trägt auch die Rechtsprechung zu vergleichbaren, durch ein Privatrechtsverhältnis geprägten Fallkonstellationen der „parallelen Belastung von Erstem und Drittem“ (Wahl/Schütz in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 42 Rdn. 335). Eine Verletzung eigener Rechte des Verpächters einer Gaststätte durch eine Erlaubnisversagung gegenüber dem Pächter wurde ebenso verneint (BVerwG, U. v. 09.08.1983, 1 C 38/79– juris Rdn. 17 ff.) wie die Verletzung eigener Rechte des Mieters einer öffentlich geförderten Wohnung gegen eine an den Vermieter gerichtete Kündigungsanordnung (BVerwG, B. v. 22.06.1995, 8 B 64/95– juris Rdn. 2) und die Verletzung eigener Rechte des Mieters durch eine an den Vermieter gerichtete baurechtliche Nutzungsuntersagung (VGH Baden-Württemberg, B. v. 24.03.1983, 3 S 1684/82 – VBlBW 1984, 19 f.). In gleicher Weise wäre zu entscheiden, wenn sich ein gebundener Vermittler gegen eine an ein Finanzdienstleistungsinstitut gerichtete Anordnung gemäß § 2 Abs. 10 S. 8 KWG (Verbot der Einbindung vertraglich gebundener Vermittler, vgl. hierzu VG Frankfurt, B. v. 16.02.2012, 9 L 2445/11 - juris) klageweise zur Wehr setzen wollte. Ausnahmsweise kann eine Klagebefugnis des Nichtadressaten in Fällen dieser Art dann angenommen werden, wenn der Kläger plausibel geltend machen kann, das behördliche Handeln sei willkürlich, weil es beispielsweise von der Absicht getragen sei, ihn gezielt zu benachteiligen (in diesem Sinn BSG, U. v. 29.09.1999, B 6 KA 30/98 – juris Rdn. 24 ff. – zur Klagebefugnis niedergelassener Vertragsärzte gegen Bescheide, mit denen Krankenhausärzte zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt werden). Verstöße des Staates gegen das Willkürverbot lösen, weil sie zugleich eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes darstellen (BVerfG, B. v. 07.02.2013, 1 BvR 639/12, st. Rspr. seit BVerfG, U. v. 13.11.1990, 1 BvR 275/90– BverfGE 83, 82 ff.), immer auch die Klagebefugnis des hiervon Betroffenen aus, selbst wenn er nicht im förmlichen Sinn Adressat der Maßnahme ist. Derartige Umstände liegen hier aber nicht vor. Der Anordnung der Beklagten liegen ausweislich ihrer Begründung nur solche Motive zu Grunde, die vom Gesetz gebilligt werden, nämlich die Gewährleistung einer sachgemäßen Feststellung darüber, ob das zu überwachende Institut im Überprüfungszeitraum die gesetzlichen Vorschriften eingehalten hat. Insoweit wird auf Seite 7 f. des Bescheids vom 06.10.2010 verwiesen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Erwägungen nur vorgeschoben sein könnten, finden sich in den Akten nicht. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr.11, 711 ZPO. Mit Blick darauf, dass es noch keine obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidung zu der hier streitgegenständlichen Konstellation gibt, und weil in der Literatur – allerdings ohne Begründung – allgemein die Auffassung vertreten wird, eine Maßnahme nach § 28 Abs. 1 S. 2 KWG sei auch ein „den abgelehnten Prüfer belastender Verwaltungsakt“ (Schwennicke in: ders./Auerbach, KWG, § 28 Rdn.9; ebenso Samm in: Beck/Samm/Kiekemoor, KWG, § 28 Rdn. 41; wohl auch Winter in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 28 Rdn. 18), wird die Berufung gemäß §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124a Abs. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Die Klägerin ist eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Sie erstellte in den Jahren bis 2009 Prüfberichte für die X AG, ein Finanzdienstleistungsinstitut. Mit auf § 28 Abs. 1 S. 2 KWG gestützten Bescheid vom 06.10.2010 verlangte die Beklagte von der X AG die Bestellung eines anderen Prüfers für den Jahrabschluss für das Geschäftsjahr 2010 als die Klägerin. Die Beklagte begründete ihr Verlangen damit, dass es an Unabhängigkeit und Distanz der Klägerin zu dem Institut fehle, und dass es in den Vorjahren zu fachlich unzureichenden Prüfungen gekommen sei. In der Folge bestellte und beauftragte die X AG einen anderen Prüfer. Der Bescheid vom 06.10.2010 wurde auch der Klägerin bekanntgegeben. Diese legte hiergegen Widerspruch ein mit der Begründung, dass die Voraussetzungen für ihre Ablehnung nicht vorlägen. Mit Widerspruchsbescheid vom 28.03.2011 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin als unzulässig zurück. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, dass die Klägerin durch den Bescheid vom 06.10.2010 nicht in ihren Rechten verletzt sei, weil es zum Zeitpunkt seiner Bekanntgabe noch keinen schuldrechtlichen Prüfungsvertrag zwischen ihr und der X AG gegeben habe. Die Klägerin hat am 26.04.2011 Klage erhoben. Sie wendet sich, unter gleichzeitiger Bezugnahme auf ihr Vorbringen im Widerspruchsverfahren, im Wesentlichen gegen die von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung, wonach sie nicht in ihren eigenen Rechten betroffen sei. Die Klägerin beantragt, die Verfügung vom 06.10.2010 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie begründet ihren Klageabweisungsantrag unter Bezugnahme auf die Darstellungen im Bescheid vom 06.10.2010 und im Widerspruchsbescheid vom 28.03.2011 und außerdem damit, dass die von der Klägerin erhobene Anfechtungsklage wegen Erledigung der Verfügung vom 06.10.2010 unzulässig sei. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichts- und Behördenakten verwiesen.