9 K 5006/11.F

Leitsatz: Elternzeit; Mutterschutz Das beklagte Land wird unter entsprechender Aufhebung des Bescheids des Staatlichen Schulamts für den Main-Kinzig-Kreis vom 18. Januar 2011 und des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 12. Dezember 2011 verpflichtet, die durch Bescheid vom 2. Juli 2009 gewährte Elternzeit der Klägerin vorzeitig zum 7. Februar 2011 zu beenden, und verurteilt, der Klägerin für den Zeitraum vom 7. Februar 2011 bis zum 18. Mai 2011 Besoldung in gesetzlicher Höhe zu zahlen. Das beklagte Land hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Einverständnis mit den Beteiligten entscheidet der Berichterstatter allein (§ 87a Abs. 2, 3 VwGO) und im schriftlichen Verfahren (§ 101 Abs. 2 VwGO). Die Klage ist zulässig und hat in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht ein Anspruch auf vorzeitige Beendigung der am 9. September 2009 angetretenen Elternzeit und auf Gewährung der restlichen Elternzeit für die Geburt der Tochter D. in einem späteren Zeitraum zu. Der ihren entsprechenden Antrag ablehnende Bescheid des Staatlichen Schulamts für den Main-Kinzig-Kreis vom 18. Januar 2011 und der Widerspruchsbescheid vom 12. Dezember 2011 sind folglich rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Folglich hat die Klägerin auch einen Anspruch auf die Zahlung von Dienstbezügen in gesetzlicher Höhe im Zeitraum vom 7. Februar 2011 bis zum 18. Mai 2011, dem Zeitpunkt der Beendigung der Mutterschutzfrist. Der Rechtsanspruch der Klägerin, vorzeitig aus der Elternzeit zurückzukehren, ergibt sich aus § 5 Abs. 1 der Hessischen Elternzeitverordnung (HEltZVO) v. 7.3.2007 (GVBl. I S. 238), geändert durch Art. 12 des Gesetzes vom 5. März 2009 (GVBl. I S. 95, 105). Nach § 5 Abs. 1 S. 2 HEltZVO kann die vorzeitige Beendigung wegen der Geburt eines weiteren Kindes nur innerhalb von vier Wochen nach der Antragstellung aus dringenden dienstlichen Gründen abgelehnt werden. Auf eine derartige vorzeitige Beendigung zielte der Antrag der Klägerin vom 23. Oktober 2010 im Hinblick auf die am 7. Februar 2011 beginnende Mutterschutzfrist für die Geburt des Sohnes C. Der Antrag wurde nicht innerhalb der Vier-Wochen-Frist abgelehnt, sodass allein eine Bewilligung der vorzeitigen Beendigung der Elternzeit rechtmäßig ist. § 5 Abs. 1 S. 3 HEltZVO steht dem nicht entgegen. Danach ist zwar eine vorzeitige Beendigung der Elternzeit zum Zweck der Inanspruchnahme der Beschäftigungsverbote nach § 1 Abs. 2 und § 3 Abs. 1 der Hessischen Mutterschutzverordnung nicht zulässig, es sei denn, die in Elternzeit befindliche Person arbeitet zulässigerweise in Teilzeitbeschäftigung, was hier nicht der Fall war. Die Voraussetzungen dieser Ausnahmevorschrift sind zwar im Fall der Klägerin zweifellos erfüllt; die Ausnahmevorschrift selbst verstößt jedoch gegen das Verbot einer unmittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts nach Maßgabe der § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 3 Abs. 1 S. 2 AGG, § 3 Abs. 4 HGLG, Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, Art. 1 HV, Art. 2 Abs. 1 RL 76/207/EWG und Art. 2 Abs. 1 Buchstabe a, Abs. 2 Buchstabe c, Art. 14 Abs. 1 RL 2006/54/EG und muss darum außer Anwendung bleiben. Der Dienstherr darf wegen des Verbots einer unmittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts bei seiner Entscheidung über einen Antrag auf vorzeitige Beendigung einer Elternzeit eine möglicherweise bestehende Schwangerschaft nicht berücksichtigen. Darauf hat sich die Klägerin zu Recht berufen. Eine Beamtin ist auch nicht verpflichtet, von sich aus eine Schwangerschaft zu offenbaren (EuGH 27.02.2003, NZA 2003, 373, 375 Rn. 43 ff., 49 –„Busch“; 20.09.2007 – RS.C-116/06 – Rn. 655, 60 –„Kiiski“; zu alledem von Roetteken in HBR IV § 95 HBG Rn. 130 m. w. N.). Dies gilt nach der Auslegung von Art. 2 Abs. 1, 3 RL 76/207/EWG durch den EuGH auch dann, wenn der tatsächlichen Wiederaufnahme der Beschäftigung ein mutterschutzrechtliches Beschäftigungsverbot entgegensteht (EuGH a. a. O. Rn. 43) und wenn die Rückkehr in die „Beschäftigung“ lediglich zum Zweck der Inanspruchnahme weiteren Mutterschaftsurlaubs unter Wiederaufnahme der Besoldungsleistungen erfolgen soll, eine tatsächliche Beschäftigung also nicht angestrebt wird, sondern aus Gründen des Mutterschutzes ausscheidet (EuGH 20.09.2007, a. a. O.; so auch VG Gießen, Urteil vom 18. März 2010 – 5 K 1084/09.GI).Die RL 2006/54/EG hat daran nichts geändert. Folge des Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Geschlechts ist, dass die diskriminierende Regelung in § 5 Abs. 1 S. 3 HEltZVO im Hinblick auf den Vorrang des Gemeinschaftsrechts, konkret der Richtlinie 76/207/EWG, 2006/54/EG, nicht angewandt werden darf. Das beklagte Land kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Entscheidung des EuGH vom 20. September 2007 ein mit dem hier vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbarer Fall zugrundegelegen habe. Dies hat bereits das VG Gießen in seinem Urteil vom 18. März 2010 (a. a. O., Umdruck S. 10 f.), dem ein in tatsächlicher Hinsicht mit dem hier zu entscheidenden Sachverhalt vergleichbarer Fall zugrunde lag, im Einzelnen überzeugend begründet; darauf wird verwiesen. Zu Recht hat das VG Gießen auch ausgeführt, dass die Regelung in § 5 Abs. 1 S. 3 HEltZVO es der betroffenen Beamtin nicht ermöglicht, sondern sogar verbietet, eine Änderung des Zeitraums des Erziehungsurlaubs bzw. der Elternzeit zu bewirken, soweit sie Ansprüche auf Mutterschaftsurlaub für ein weiteres Kind geltend machen kann, und ihr so die mit dem Mutterschaftsurlaub verbundenen finanziellen Rechte nimmt. Insoweit bewirkt die Regelung eine rechtliche Behandlung der Klägerin, die derjenigen in dem vom EuGH entschiedenen Fall vergleichbar ist. Folglich beanspruchen die Rechtserwägungen des EuGH – entgegen der Rechtsauffassung des beklagten Landes – auch für die Entscheidung in diesem Verfahren Geltung. Mithin muss die diskriminierende Regelung im vorliegenden Fall außer acht gelassen werden, da nur auf diesem Weg die andernfalls eintretende Diskriminierung der Klägerin verhindert werden kann. Auf diese Weise wird der durch Art. 10 EG i. V. m. Art. 249 Abs. 3 EG gebotene Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor nationalem Recht sichergestellt. Auf die weiteren, im Übrigen nicht überzeugenden Ausführungen des beklagten Landes im Widerspruchsbescheid zur mangelnden Vergleichbarkeit der Fälle kommt es rechtlich nicht an. Maßgebend ist vielmehr, dass die Berücksichtigung einer Schwangerschaft bei der Entscheidung über die vorzeitige Beendigung von Elternzeit rechtlich schlechthin ausgeschlossen ist. Auch die Besonderheiten des vom EuGH entschiedenen Falls rechtfertigen es nicht, von den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des EuGH für die Entscheidung in diesem Verfahren Abstand zu nehmen. Der Anspruch der Klägerin auf Verpflichtung des beklagten Landes zur Zahlung von Besoldung in gesetzlicher Höhe für den Zeitraum vom 7. Februar 2011 bis zum 18. Mai 2011 hat seine Rechtsgrundlage in § 4 S. 1 Hessische Mutterschutzverordnung. Danach wird durch die Beschäftigungsverbote der §§ 1 Abs. 2; 3 die Zahlung der Dienst- und Anwärterbezüge nicht berührt. Aufgrund des Wegfalls der Gewährung von Elternzeit im genannten Zeitraum beruht die fehlende Wahrnehmung der Dienstgeschäfte durch die Klägerin allein auf den mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverboten, sodass der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung ihrer regulären Dienstbezüge für diesen Zeitraum zusteht. Als unterliegender Beteiligter hat das beklagte Land die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Berufung sind nicht ersichtlich (§§ 124, 124a VwGO). Die Klägerin steht im Beamtenverhältnis im Schuldienst des beklagten Landes. Am 25. März 2009 beantragte sie im Hinblick auf die bevorstehende Geburt ihrer Tochter die Gewährung von Elternzeit bis einschließlich zwei Jahre im Anschluss an den Ablauf der Mutterschutzfrist. Durch Bescheid vom 2. Juli 2009 gewährte das Staatliche Schulamt für den Main-Kinzig-Kreis der Klägerin die beantragte Elternzeit für den Zeitraum vom 9. September 2009 bis zum 23. Juni 2011. Am 10. August 2010 stellte die Klägerin einen Antrag auf Bewilligung von Teilzeitarbeit in der Elternzeit im Umfang von 12/29 Wochenstunden ab dem 5. Oktober 2010. Unabhängig davon teilte sie dem beklagten Land mit, sie wieder schwanger und werde voraussichtlich am 23. März 2011 entbinden. Das Staatliche Schulamt für den Main-Kinzig-Kreis lehnte durch Bescheid vom 28. September 2010 den Antrag auf eine vorzeitige Rückkehr aus der Elternzeit und die Aufnahme einer Teilzeitarbeit ab. Für beides fehle es an der gemäß § 5 Abs. 1 der Hessischen Elternzeitverordnung erforderlichen Zustimmung des Dienstherrn. Die Klägerin stellte daraufhin am 23. Oktober 2010 einen Antrag auf vorzeitige Beendigung der Elternzeit zum 7. Februar 2011, dem Beginn der neuen Mutterschutzfrist im Hinblick auf die bevorstehende Geburt. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2010 mahnte sie eine Entscheidung über diesen Antrag an. Mit Bescheid vom 18. Januar 2011 lehnte das Staatliche Schulamt für den Main-Kinzig-Kreis den Antrag der Klägerin ab. Eine vorzeitige Beendigung der Elternzeit sei im Hinblick auf § 5 Abs. 1 S. 3 der Hessischen Elternzeitverordnung nicht möglich. Die Klägerin erhob am 9. Februar 2011 Widerspruch. Am 24. März 2011 beantragte sie die Gewährung von Elternzeit im Hinblick auf die Geburt ihres Sohnes C., welche durch Bescheid des Staatlichen Schulamts für den Main-Kinzig-Kreis vom 12. April 2011 antragsgemäß gewährt wurde. Durch Widerspruchsbescheid vom 12. Dezember 2011 wies das Staatliche Schulamt den Widerspruch der Klägerin gegen die Ablehnung der vorzeitigen Beendigung der Elternzeit zurück. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug genommen (Bl. 239 ff. der Personalhauptakte). Die Klägerin hat am 28. Dezember 2011 Klage erhoben. Zur Begründung vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Sie hält die Ablehnung der vorzeitigen Beendigung der Elternzeit für rechtswidrig. Die Ablehnung der vorzeitigen Beendigung der Elternzeit im Hinblick auf den Beginn der Mutterschutzfristen, § 5 Abs. 1 S. 2 der Hessischen Elternzeitverordnung, verstoße gegen das Gebot der unmittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts, auch nach Maßgabe europarechtlicher Regelungen. Im Hinblick auf dieses Diskriminierungsverbot dürfe der Dienstherr bei seiner Entscheidung zur vorzeitigen Beendigung einer Elternzeit eine möglicherweise bestehende Schwangerschaft nicht berücksichtigen. Dies gelte auch dann, wenn der tatsächlichen Wiederaufnahme der Beschäftigung ein mutterschutzrechtliches Beschäftigungsverbot entgegenstehe. Die Klägerin beantragt, den Bescheid des Staatlichen Schulamts für den Main-Kinzig-Kreis vom 18.01.2011 und den Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 12.12.2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 23.10.2010 dahingehend neu zu bescheiden, dass die zu diesen Zeitpunkt laufende Elternzeit vorzeitig zum 07.02.2011 beendet wurde sowie der Klägerin sodann Besoldung in gesetzlicher Höhe für den Zeitraum vom 07.02.2011 bis zum 18.05.2011 aufgrund der Geburt des Sohnes C. vom 22.03.2011 zu zahlen. Das beklagte Land beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung bezieht es sich auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter allein einverstanden erklärt und auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet, Die die Klägerin betreffende Personalhauptakte liegt vor und ist Grundlage der Entscheidung. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die Personalhauptakte sowie die Gerichtsakte, insbesondere die Schriftsätze der Beteiligten, Bezug genommen.