9 L 4828/11.F

Leitsatz: Bei Abordnungen im Bereich der Deutschen Bahn AG gilt der Grundsatz der Doppelbeteiligung des Personalrats, der für den abgebenden Betrieb zuständig ist, und des Personalrats, der für den aufnehmenden Betrieb zuständig ist. Zu den in der Fürsorgepflicht wurzelnden Anforderungen an das Ermessen bei Abordnungen. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 17. Juli 2011 gegen die Abordnungsverfügung der Konzernleitung der Beigeladenen vom 12. Juli 2011 wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- € festgesetzt. Das Begehren des Antragstellers ist nach § 80 Abs. 5 S. 1, 1. Alt. VwGO zutreffend darauf gerichtet, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Abordnungsverfügung der Beigeladenen vom 12. Juli 2011 anzuordnen, da der dagegen erhobene Widerspruch des Antragstellers nach § 126 Abs. 4 BBG, § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung hat. Der Eilantrag hat Erfolg, da die Abordnungsverfügung formellen und inhaltlichen Bedenken begegnet und die auf dieser Grundlage gebotene Interessenabwägung zulasten des Antragsgegners und der Beigeladenen ausfällt. Der Antragsteller kann von der Beigeladenen aufgrund ihrer durch § 1 Nr. 3 DBAGZustV vom 1.1.1994, zuletzt geändert durch § 56 Abs. 46 BLV vom 12.2.2009 (BGBl. I S. 284), begründeten Zuständigkeit in entsprechender Anwendung des § 27 Abs. 1, 2 BBG zu einem anderen Betrieb der Beigeladenen abgeordnet werden. Da es sich dabei um einen Verwaltungsakt handelt, müssen die insoweit erforderlichen formellen und materiellen Voraussetzungen für seinen Erlass erfüllt sein. Dies ist nur teilweise der Fall. Allerdings wurde der Antragsteller vor Erlass der hier streitigen Abordnungsverfügung entsprechend § 28 Abs. 1 VwVfG von der Beigeladenen persönlich angehört. Dies geschah durch ein Personalgespräch, das Mitarbeiter der Beigeladenen mit dem Antragsteller vor Erlass der Abordnungsverfügung führten. Die Abordnungsverfügung ist jedoch schon deshalb fehlerhaft, weil die personalvertretungsrechtlichen Voraussetzungen für eine Abordnung in einen anderen Betrieb der Beigeladenen nicht vorliegen. Nach § 17 Abs. 2 DBGrG vom 27.12.1993, zuletzt geändert durch Art. 307 der Neunten Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 31.10.2006 (BGBl. I S. 2407), steht dem auf der untersten Ebene nach § 17 Abs. 1 DBGrG gebildeten besonderen Personalrat hinsichtlich der in § 76 Abs. 1 BPersVG genannten und der Beigeladenen zur Entscheidung übertragenen Personalangelegenheiten der Beamten ein Mitbestimmungsrecht zu, das neben die aus dem BetrVG herrührenden Beteiligungsrechte des bei der Beigeladenen gebildeten Betriebsrats tritt. Abordnungen unterliegen nach § 76 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG der Mitbestimmung. Da hier mit dem Arbeitsplatzwechsel des Antragstellers auch ein Wechsel des Betriebes verbunden ist, greift das Mitbestimmungsrecht aufgrund des Abordnungstatbestandes ein. Es handelt sich nicht um eine bloße Umsetzung innerhalb eines Betriebes. Zwar kennt die Beigeladene für ihre interne Organisationsstruktur keine Dienststellen, an deren vorübergehenden Wechsel die Mitbestimmung eines Personalrats bei einer Abordnung grundsätzlich anknüpft. § 17 Abs. 2 S. 1 DBGrG bezieht sich auf die der Beigeladenen übertragenen Personalangelegenheiten, konkretisiert durch die DBAGZustV. Deren § 1 Nr. 3 definiert als Abordnung ausdrücklich die vorübergehende Zuweisung einer Tätigkeit bei einem anderen Betrieb der Beigeladenen. Diese Begriffsbestimmung ist der Auslegung von § 76 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG jedenfalls im Anwendungsbereich des § 17 Abs. 2 DBGrG zugrunde zu legen. Die Beigeladene hat vor Erlass der Abordnungsverfügung lediglich den bei der Dienststelle Mitte des Antragsgegners gebildeten besonderen Personalrat beteiligt, der seine Zustimmung zur Abordnung des Antragstellers erklärt hat. Eine Zustimmung des besonderen Personalrats bei der Dienststelle Süd des Antragsgegners fehlt dagegen. Dieser besondere Personalrat ist unter anderem für die Betriebe der Beigeladenen in Bayern zuständig, also auch für den Betrieb in Nürnberg, zu dem der Antragsteller abgeordnet worden ist. Diesem Personalrat steht aus § 76 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG neben dem besonderen Personalrat bei der Dienststelle Mitte ein eigenes Mitbestimmungsrecht zu, sodass die entsprechende Maßnahme nach § 69 Abs. 1 BPersVG nur mit seiner Zustimmung getroffen werden konnte. Da diese Zustimmung fehlt, führt dies zur Rechtswidrigkeit der gleichwohl ergriffenen Maßnahme. Für Abordnungen gilt hinsichtlich der Zuständigkeit von Personalräten mangels gegenteiliger Regelung im BPersVG oder im DBGrG der Grundsatz der Doppelbeteiligung. Danach muss sowohl der für die abgebende Dienststelle zuständige Personalrat, hier der für den abgebenden Betrieb zuständige besondere Personalrat bei der Dienststelle Mitte des Antragsgegners, im Rahmen eines Mitbestimmungsverfahrens seine Zustimmung erklären wie auch der für den Bereich der aufnehmenden Dienststelle zuständige Personalrat, hier der für den aufnehmenden Betrieb zuständige besondere Personalrat bei der Dienststelle Süd des Antragsgegners (vgl. BVerwG B. v. 16.9.1994 – 6 P 32.92– PersR 1995, 16; 18.6.1999 – 6 P 7.99 – PersR 1999, 534; Altvater in Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 7. Aufl., Rn. 62, 74; Kaiser in Richardi/Dörner/Weber, BPersVG, 3. Aufl., § 75 BPersVG Rn. 85, Kersten in Richardi u.a. § 76 BPersVG Rn. 43). Hier fehlt die Beteiligung des für den aufnehmenden Betrieb zuständigen besonderen Personalrats. Die Abordnungsverfügung ist auch materiellrechtlich fehlerhaft, wobei dahin stehen kann, ob die angenommenen dienstlichen Gründe i. S. d. § 27 Abs. 2 BBG tatsächlich schon deshalb, wie angenommen, vorliegen, weil der Arbeitsplatz des Antragstellers in Frankfurt am Main weggefallen ist. Dies unterstellt, erweist sich jedoch die Ermessensausübung im Hinblick auf § 40 VwVfG und § 114 VwGO als fehlerhaft. Die Abordnungsverfügung geht ausweislich ihrer Begründung davon aus, dass – schon – aufgrund der kompletten Umstrukturierung auch des Bereichs TQS (in dem der Antragsteller bis Anfang 2011 eingesetzt war) nicht die Möglichkeit eines amtsangemessenen Einsatzes in Frankfurt am Main bestehe. Dabei handelt es sich in dieser Form um eine nicht nachvollziehbare bloße Behauptung. Es fehlt jede weitere Darlegung, aus welchen Gründen bei unterstelltem Wegfall des früheren Arbeitsplatzes eine anderweitige statusgerechte Einsatzmöglichkeit in Frankfurt am Main oder im Rhein-Main-Gebiet ausgeschlossen ist. Den Verwaltungsvorgängen lässt sich dazu nichts entnehmen. Entsprechende Erwägungen wurden, die wiedergegebene Darstellung in der Abordnungsverfügung zugrunde gelegt, auch gar nicht angestellt. Damit sind wesentliche Fragen nicht in die Ermessenserwägungen einbezogen worden. Es wurde danach nicht einmal erwogen, ob und unter welchen Umständen trotz des – unterstellten – Wegfalls des bisherigen Arbeitsplatzes ein dienstortnaher Einsatz in Zukunft möglich sein könnte. Dies begründet eine offenkundige Ermessensunterschreitung, da entsprechende Erwägungen – auf der Grundlage entsprechender nach § 24 VwVfG von Amts wegen vorzunehmender Ermittlungen – schon mit Rücksicht auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die Fürsorgepflicht (§ 78 BBG) anzustellen gewesen wären. Das Vorbringen der Beigeladenen im Eilverfahren kann nicht als eine Ergänzung der Ermessenserwägungen i. S. d. § 114 S. 2 VwGO eingestuft werden. Es handelt sich nicht um eine Präzisierung oder Erläuterung bereits erfolgter Erwägungen, sondern um völlig neue Erwägungen, weil erstmals nähere Ausführungen dazu gemacht werden, weshalb ein Einsatz des Antragstellers nur in Nürnberg möglich sein soll. Wollte man im Hinblick auf das Ermessen der Widerspruchsbehörde unterstellen, die Antragsgegnerin werde sich diese Erwägungen im Widerspruchsbescheid zu eigen machen, wofür derzeit aber mangels entsprechenden Vortrags der Antragsgegnerin keinerlei Anhalt besteht, so würde es sich wiederum um fehlerhafte Erwägungen handeln. Die Beigeladene lässt sich wesentlich davon leiten, es liege vor allem in der Mitverantwortung des Antragstellers, sich angesichts des Wegfalls seines Arbeitsplatzes um einen neuen wohnortnahen Arbeitsplatz zu bemühen und dafür die erforderlichen Anstrengungen zu unternehmen. Unterlasse der Antragsteller die aus dieser Sicht gebotene Mitwirkung, gehe dies zu seinen Lasten und die Beigeladene könne einen auch wohnortfernen Einsatzort bestimmen. Der Antragsteller habe diesen Umstand dann gleichsam selbst zu verantworten. Dieser rechtliche Ansatz verkennt die dienstrechtliche Verantwortung des Dienstherrn grundlegend und missachtet in besonderer Weise die Anforderungen der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht (§ 78 BBG). Der Wahrung diese Pflicht kommt gerade bei der Ausübung des Ermessens im Rahmen von Versetzungen, Abordnungen oder Umsetzungen bei der Bestimmung eines vom bisherigen Dienstort erheblich entfernten neuen dienstlichen Einsatzortes eine besondere Bedeutung zu und verlangt eine sorgfältige Berücksichtigung aller in Betracht kommenden und von Amts wegen zu ermittelnden Umstände, zu denen hier auch die qualifizierte Berücksichtigung der Pflegebedürftigkeit der Mutter des Antragstellers gehört, ferner der Umstand, dass sich der Antragsteller in früheren Jahren für den vorgeblich weggefallenen Arbeitsplatz erst qualifiziert hat. Es ist grundsätzlich Aufgabe des Dienstherrn, hier zunächst handelnd durch die Beigeladene, sämtliche Möglichkeiten eines dienstortnahen anderweitigen Einsatzes von sich aus zu ermitteln, anstatt diese Arbeit zumindest überwiegend auf den Antragsteller abzuwälzen und zusätzlich den dienstortnahen Einsatz zumindest vorrangig von freiwilligen Aufnahmebereitschaften in den einzelnen Organisationseinheiten abhängig zu machen. Ein solches Verfahren missachtet die Fürsorgepflicht und führt zwingend zur Fehlerhaftigkeit des Abordnungsermessens. Daher kann auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beigeladenen im Eilverfahren nicht davon ausgegangen werden, der Ermessensfehler werde spätestens mit Erlass des Widerspruchsbescheides behoben sein. Dabei kann unberücksichtigt bleiben, ob die Entscheidung der Beigeladenen womöglich auch deshalb ermessensfehlerhaft ist, weil der vorgebliche Wegfall des Arbeitsplatzes unter Umständen nur vorgeschoben ist, da der Antragsteller maßgeblich wegen der behaupteten persönlichen Unverträglichkeit, Dienstpflichtverletzungen, Störungen des Betriebsfriedens durch Beleidigung von Mitarbeitern etc. aus der Frankfurter Dienststelle entfernt und womöglich auch gemaßregelt werden soll. Wenn die Beigeladene aus derartigen Gründen eine Abordnung vornehmen will, muss sie die entsprechenden Sachverhalte offenlegen und als Gründe für eine solche Maßnahme anführen. Das ist hier jedoch jedenfalls zunächst nicht geschehen, wird aber im Eilverfahren zur nachträglichen Rechtfertigung angeführt, ohne dass damit jedoch ausdrücklich ein neuer dienstlicher Grund für die Abordnung geltend gemacht wird. Ein solches Vorgehen ist mit der Fürsorgepflicht ebenfalls nicht vereinbar. Auf dieser Grundlage überwiegen die Interessen des Antragstellers, von einem dienstlichen Einsatz in Nürnberg aufgrund der erlassenen Abordnungsverfügung verschont zu bleiben, eindeutig die Interessen der Beigeladenen und des Antragsgegners. Die Beigeladene hat sich die mangelnde Einsatzmöglichkeit des Antragstellers im Raum Frankfurt am Main aufgrund mangelnder Bemühungen selbst zuzuschreiben, indem sie ihre Pflichten gegenüber dem Antragsteller nicht ausreichend erfüllt hat. Es wäre nicht angemessen, dies zulasten des Antragstellers ausschlagen zu lassen. Da der Antragsgegner unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Der Beigeladenen waren keine Kosten aufzuerlegen, da sie sich zwar für eine Ablehnung des Antrags ausgesprochen, ungeachtet dessen jedoch keinen eigenen darauf gerichteten Sachantrag gestellt hat. Nur ein solcher Antrag hätte es nach § 154 Abs. 3 VwGO erlaubt, der Beigeladenen zusammen mit dem Antragsgegner nach § 159 S. 1 VwGO gesamtschuldnerisch die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Mangels eigener Sachantragstellung entspricht es auch nicht der Billigkeit i. S. d. § 162 Abs. 3 VwGO, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen anzuordnen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung ist es angemessen, nur die Hälfte des Hauptsachestreitwerts zu veranschlagen.