9 L 1939/09.F

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, von der Besetzung der Stelle des Leiters der Straßenmeisterei A-Stadt mit dem Beigeladenen und dessen Beförderung in das Amt eines Technischen Amtmanns (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) oder in ein höheres statusrechtliches Amt bis zum Ablauf von 2 Wochen nach der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung abzusehen. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 8.002,48 € festgesetzt. Der Antragsteller wendet sich gegen seine Nichtberücksichtigung in der Auswahl für die Stelle des Leiters der Straßenmeisterei A-Stadt (Kennziffer 296/0510) mit dem Beigeladenen und begehrt insoweit einstweiligen Rechtsschutz. Dieses Begehren hat Erfolg, da der Antragsteller für die einstweilige Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidung ist eilbedürftig, weil dem Antragsteller nicht zugemutet werden kann, seine Rechte im Hauptsacheverfahren zu verfolgen. Die Stelle ist laut Ausschreibung mit Personen besetzbar, die bis zur Vergütungsgruppe BAT III eingestuft werden können. Dies entspricht einer Planstelle bis zur Besoldungsgruppe A 12 BBesO. Sowohl der Antragsteller wie der Beigeladene befinden sich in einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO, der Antragsteller im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, der Beigeladene seit dem 15. August 2009 im Beamtenverhältnis auf Probe. Für den Antragsteller und den Beigeladenen handelt es sich daher um die Übertragung eines höher zu bewertenden Dienstpostens und im Falle einer entsprechenden Ernennung um eine Beförderung in ein Amt mit höherem Endgrundgehalt. Würde dem Beigeladenen die ausgeschriebene Stelle endgültig übertragen und würde er auf ihr befördert, würde dies zur Erledigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs führen, schon weil die Ernennung nach allgemeiner Auffassung später nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte, und zudem die entsprechende Planstelle verbraucht wäre. Allerdings ist zu bedenken, dass der Beigeladene sich noch in der Probezeit befindet und daher während ihrer dreijährigen Dauer (§ 10 Abs. 1 S. 2 HBG) grundsätzlich nicht befördert werden kann (§ 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HBG). Die Übergangsvorschriften in Art. 17 § 1 HBRAnpG v. 5.3.2009 (GVBl. I S. 93) ändern an dieser Dauer der Probezeit nichts, obwohl der Beigeladene vor dem Inkrafttreten des BeamtStG und der darauf zielenden Änderung des § 10 Abs. 1 HBG auf Probe ernannt worden ist. § 1 Abs. 7 HLVO erlaubt jedoch eine Beförderung während der Probezeit schon dann, wenn ein Beamter während der Probezeit hervorragende Leistungen erbringt und bereits eine Probezeit von 2 Jahren zurückgelegt worden ist. Daher könnte eine Beförderung schon im August 2010 erfolgen. Unabhängig davon würde schon die Fortdauer der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens dem Beigeladenen einen – weiteren – Bewerbungsvorteil für den Fall verschaffen, dass über die Besetzung des statusrechtlichen Amtes erst später entschieden würde. Einen solchen Nachteil muss der Antragsteller im Hinblick auf seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, Art. 134 HV, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG nicht hinnehmen (vgl. BVerwG 11.5.2009 – 2 VR 1.09; ständige Rechtsprechung der Kammer und des HessVGH). Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Er wurde durch das streitige Auswahlverfahren und die hierauf beruhende – erneute - Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, Art. 134 HV, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG gewährleisteten Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt. Denn das Auswahlverfahren ist mangels Wahrung der durch den Bewerbungsverfahrensanspruch gewährleisteten fairen Chancengleichheit fehlerhaft durchgeführt worden, ohne dass zugleich die Feststellung getroffen werden könnte, dass der Antragsteller infolge einer für ihn ungünstigen Bewerbersituation auch bei der Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens aller Voraussicht nach chancenlos gewesen wäre. Insoweit dürfen im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG keine überhöhten Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines möglichen sachlichen Erfolges in einem erneuten Auswahlverfahren gestellt werden (zum verfassungsrechtlichen Maßstab BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02– ZBR 2002, 427, 428 f.). Der Beigeladene nimmt bereits seit November 2008 die Funktionen der Leitung der Straßenmeisterei A-Stadt wahr, wie er in seinem Bewerbungsschreiben vom 28. April 2009 im Hinblick auf die im April 2009 bzw. Ende März 2009 vorgenommene Stellenausschreibung mitteilt. Mit Anordnung vom 15. Februar 2009 war der Beigeladene vom Amt für Straßen- und Verkehrswesen Gelnhausen mit sofortiger Wirkung, tatsächlich mit Wirkung zum 19. Februar 2009, für die Dauer der zum 1. November 2008 für die Dauer von 6 Monaten verfügten Abordnung zum kommissarischen Leiter der Straßenmeisterei A-Stadt bestellt worden. In dieser Funktion verblieb der Beigeladene nach der Umwandlung der Abordnung in eine Versetzung zum Amt für Straßen- und Verkehrswesen Gelnhausen mit Wirkung zum 1. Mai 2009. Gegen die Übertragung der Leitungsaufgaben der Straßenmeisterei A-Stadt hatte der Antragsteller bereits im Dezember 2008 vor der erkennenden Kammer ein einstweiliges Anordnungsverfahren angestrengt (9 L 4285/08.F(V)). Es kam aufgrund der Erklärung des Antragsgegners zur beiderseitigen Hauptsacheerledigungserklärung, wonach der Beigeladene die Leitung der Straßenmeisterei lediglich unterstütze. Ungeachtet dessen erließ der Antragsgegner ohne vorherige Unterrichtung des Antragstellers und – nach Aktenlage – ohne Beteiligung des Personalrats und der Frauenbeauftragten die Übertragungsanordnung vom 15. Februar 2009 und schuf damit hinsichtlich der Dienstpostenübertragung zunächst einmal vollendete Tatsachen. Zugleich verkürzte der Antragsgegner auf diese Weise die Chancen aller objektiv in Betracht kommenden Bewerber und Bewerberinnen für diese Stelle in einer mit dem Bewerbungsverfahrensanspruch dieser Personen offensichtlich unvereinbaren Weise. Der HessVGH hat bereits mit Beschluss vom 17.6.1997 (1 TG 2183/97– HessVGRspr. 1998, 10 f.) entschieden, dass ein Dienstherr die Wahrnehmung von Aufgaben einer im Bestenausleseverfahren zu vergebenden Stelle durch eine darauf tätige Person dann beenden muss, wenn diese Person selbst Bewerber/in ist. Jedenfalls gilt dies dann, wenn die Wahrnehmung der entsprechenden Aufgaben dieser Person nicht schon aufgrund der Geschäftsverteilung innerhalb der Dienststelle automatisch anfällt, die diesbezügliche Auswahlentscheidung also dem Bestenausleseverfahren vorgelagert war und ihrerseits keinen Bezug zu Fragen der Wahrung des Bestenausleseprinzips hatte bzw. für die Stellenbesetzung ihrerseits nach dessen Maßgabe verfahren wurde. So verhielt es sich hier jedoch gerade nicht, da der Antragsgegner ohne Beachtung der durch das Bestenausleseprinzip und den Bewerbungsverfahrensanspruch vorgegebenen Verfahrensschritte eine Stellenbesetzungsentscheidung zugunsten des Beigeladenen vorgenommen hat, ohne den möglichen Bewerbern oder Bewerberinnen auch nur die Möglichkeit einzuräumen, insoweit ihre Rechte wahrzunehmen. Ob die Stellenbesetzung insoweit auch unter Verstoß gegen § 8 Abs. 1 HGlG, § 16 Abs. 1 S. 2 HGlG und § 77 Abs. 1 Nr. 1 lit. c HPVG erfolgt und rechtswidrig ist, kann dahin stehen. Die Aktenlage gibt für die Beachtung dieser Bestimmungen keinerlei Anhalt. Die Akten des Auswahlverfahrens, die Personalakte des Beigeladenen und der Prozessvortrag des Antragsgegners enthalten nichts, was diese offenkundig rechtswidrige Verfahrensweise rechtfertigt. Der Antragsgegner wusste jedenfalls aufgrund des Eilverfahrens vom Dezember 2008, dass der Antragsteller Interesse an der jetzt vom Beigeladenen wahrgenommenen Stelle hatte und sich für sie ggf. erneut bewerben würde. Selbst wenn dieser die Leitungsaufgaben erst im Februar 2009 übernommen haben sollte und damit in seiner Bewerbung unrichtige Tatsachen geltend gemacht hätte, was immerhin den Versuch einer arglistigen Täuschung i. S. d. § 12 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG nahelegt, so ist doch nicht zu erkennen, welche dringenden Umstände bestanden haben sollen, die bereits seit Längerem absehbare Personallücke nur auf die eingeschlagene Weise zu schließen, anstatt Alternativen zu wählen, die den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletzt hätten. Andere Personalmaßnahmen wie Abordnungen von sonstigen Beschäftigten des Hessischen Landesamtes für Straßen- und Verkehrswesen waren ebenso denkbar wie sonstige Personallenkungsmaßnahmen unter den verschiedenen Straßen- und Verkehrsämtern. Die Problematik ist für den Antragsgegner nicht überraschend gekommen, weil die Verabschiedung des bisherigen Leiters langfristig vorhersehbar war. Die behaupteten zwingenden dienstlichen Gründe sind im Verfahren nicht hinreichend nachvollziehbar dargelegt, geschweige denn glaubhaft gemacht. Die Darlegungs- und die materielle Beweislast trägt insoweit der Antragsgegner. Insoweit müssen hier schon deshalb besonders hohe Anforderungen gestellt werden, weil der Antragsgegner offenbar seit mehr als einem Jahr versucht, dem Beigeladenen die Aufgaben der Leitung einer Straßenmeisterei zu übertragen, in den früheren Fällen gehindert durch Anträge des Antragsteller auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Der Antragsgegner setzt sich nicht mit der aus seiner Sicht wohl völlig irrigen Sachverhaltsdarstellung des Beigeladenen in dessen Bewerbungsschreiben auseinander. Er erklärt nicht, warum im Eilverfahren (9 L 4285/08.F(V) keine Erklärung dahin erfolgte, es sei beabsichtigt, dem Beigeladenen die aus Sicht des Antragsgegners noch nicht wahrgenommenen Aufgaben der Leitung der Straßenmeisterei A-Stadt zumindest kommissarisch zu übertragen. Zwischen der Erledigungserklärung des Antragsgegners vom 14. Januar 2009 im vorgenannten Eilverfahren und der Anordnung vom 15. Februar 2009 liegen nur 31 Tage. Schon im Januar 2009 müssen die vorgeblichen zwingenden dienstlichen Gründe absehbar gewesen sein. Das Vorgehen des Antragsgegners kann nur dahin verstanden werden, den Antragsteller um die Möglichkeit zu bringen, gegen die kommende Anordnung vom 15. Februar 2009 im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorzugehen. Damit hat der Antragsgegner seine dienstlichen Pflichten gegenüber dem Antragsteller in grober Weise verletzt, insbesondere seine Fürsorgepflicht (§ 92 Abs. 1 HBG a. F., § 45 BeamtStG). Dies muss der Antragsteller nicht hinnehmen. Die tatsächliche Wahrnehmung der Leitungsaufgaben durch den Beigeladenen ist für dessen Qualifikationsbeurteilung keineswegs folgenlos geblieben, wie der Antragsgegner behauptet. In der dienstlichen Beurteilung wird im Abschnitt Gesamturteil ausdrücklich auf die sehr positiven Erfahrungen in der bisherigen Leitungsfunktion Bezug genommen. Auch der Auswahlvermerk nimmt in ergänzender Auswertung der Vorstellungsgespräche auf Fähigkeiten des Beigeladenen in den Bereichen Führung und Zusammenarbeit Bezug. Der Beigeladenen konnte offenkundig seine Erfahrungen in der Leitung der Straßenmeisterei A-Stadt für seine Selbstdarstellung im Vorstellungsgespräch gut nutzen und damit den schon nach Beurteilungslage bestehenden Vorsprung bestätigen. Daher ist die Übertragung der Leitungsaufgaben für ihn durchweg positiv gewesen, hat seine Qualifikationseinschätzung durch den Dienstherrn verbessert, zumindest aber erfahrungsgestützt bestätigt und damit die Grundlage der Qualifikationsprognose für das Beförderungsamt deutlich ausgebaut. Die rechtswidrige Dienstpostenübertragung hat damit nachweisbar Einfluss auf das Auswahlverfahren genommen und die Chancen der übrigen Bewerber relativ verschlechtert. Die gegenteilige Annahme des Antragsgegners, die Dienstpostenübertragung habe die Chancenverteilung nicht beeinflusst, entbehrt einer hinreichenden Grundlage und stellt eine bloße Schutzbehauptung dar. Angesichts dessen erweist sich die Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers als offenkundig rechtswidrig. Dagegen spricht nicht, dass der Beigeladene nach den dienstlichen Beurteilungen und der Auswertung der Vorstellungsgespräche aufgrund der als solche nicht zu beanstandenden Erwägungen zur Qualifikationseinstufung der Bewerber einen nachvollziehbaren Vorsprung besitzt. Dies allein reicht nämlich nicht aus, um die Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers rechtmäßig zu machen. Dieser hat vielmehr Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung in einem fairen, der Chancengleichheit genügenden und verfahrensfehlerfreien Auswahlverfahren entschieden wird. Dieser Anspruch besteht unabhängig davon, ob die zugunsten einer anderen Person ergehende Auswahlentscheidung sich dieser Person gegenüber als rechtmäßig erweist. Das Auswahlverfahren zur Besetzung von Beförderungsdienstposten oder für Ernennungen führt nämlich nicht dazu, dass alle Bewerber/innen sich in einer Art Rechtsgemeinschaft untereinander befinden. Vielmehr wird jedem Bewerber, jeder Bewerberin gegenüber ein gesondertes Verwaltungsverfahren durchgeführt, allerdings mit der Besonderheit, dass sich aus den Verfahren der anderen Bewerber/innen Umstände ergeben können, die zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens einer dritten Person führen können (vgl. v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer Hessisches Bedienstetenrecht, Teil IV § 9 BeamtStG Rn. 642 ff. m.w.N.). Nach § 938 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO hat die Kammer nach freiem Ermessen über die zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nötigen Maßnahmen zu befinden. Sie hält es nicht für angemessen, den Antragsteller auf das Hauptsachverfahren zu verweisen, da dieses sich durch die spätere Beförderung des Beigeladenen erledigen würde. Ebenso wenig kommt in Betracht, den Antragsteller auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, d. h. Sekundäransprüche zu verweisen. Sie kommen erst dann in Betracht, wenn primärer Rechtsschutz nicht mehr zu erlangen ist. Diese Art von Rechtsschutz kann der Antragsteller hier jedoch erhalten, indem er die Stellenbesetzung offenhält und dadurch den Antragsgegner dazu zwingt, bei Fortbestehen der Straßenmeisterei A-Stadt und der dortigen Leitungsfunktion erneut in ein Auswahlverfahren einzutreten, in dem die Rechte des Antragstellers nicht verletzt werden. Damit wird diesem nur gegeben, was ihm aufgrund seines verfassungsrechtlich begründeten Bewerbungsverfahrensanspruchs zusteht. Im Unterschied dazu erweist sich die Rechtsstellung des Beigeladenen als weniger weitreichend. Ihm steht zwar ebenfalls ein Bewerbungsverfahrensanspruch zu, dessen Adressat jedoch wie beim Antragsteller allein der Antragsgegner ist und der sich nicht unmittelbar gegen Mitbewerber richtet, also deren Rechtsstellung nicht verkürzen kann. Das geltende Recht kennt keinen Anspruch auf Ernennung oder Beförderung, von den Fällen einer Ermessensreduktion auf Null oder einer rechtmäßigen Zusicherung abgesehen. Beide Fallgestaltungen liegen hier nicht vor, da der Antragsteller für die streitige Stelle keineswegs chancenlos ist, auch wenn sich der Beigeladene derzeit als besser qualifiziert darstellen dürfte. Aus dem Bestenausleseprinzip folgt insoweit jedoch lediglich, dass eine Bewerbung grundsätzlich nicht aus Gründen abgelehnt werden darf, die außerhalb des Prinzips der Bestenauslese liegen. Weiterreichende Ansprüche bestehen für Bewerber nicht und können sich insbesondere nicht darauf richten, durch rechtswidrige Entscheidungen des Dienstherrn erlangte Vorteile gegenüber anderen dadurch benachteiligten Personen dahin zu nutzen, die Ablehnung ihrer konkurrierenden Bewerbungen zu verlangen. Dem steht nicht entgegen, dass es für die Erprobung in einem höher bewerteten Dienstposten nach der Rechtsprechung des BVerwG nicht darauf ankommt, ob ein Beamter, eine Beamtin den entsprechenden Dienstposten womöglich zu Unrecht versehen hatte (BVerwG B. v. 7.8.2001 – 2 VR 1/01– DÖD 2001, 305, 306). Diese eher am Rande verwendete Begründungserwägung war nicht entscheidungstragend und setzte sich im Übrigen nicht mit der Frage auseinander, unter welchen Umständen mit der Übertragung eines bestimmten Dienstpostens eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs anderer Beamter, Beamtinnen einherging. Entscheidend war für das BVerwG, dass die erfolgreiche Wahrnehmung eines höher bewerteten Dienstposten immer dann beachtlich sein soll, wenn dieser Dienstposten mit Wissen und Wollen des Dienstherrn wahrgenommen wurde. So verhält es sich auch hier, da die Kammer dem Beigeladenen die erfolgreiche Wahrnehmung der Leitungsaufgaben nicht abspricht. Ungeachtet dessen kann jedenfalls für Fallgestaltungen der vorliegenden Art im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, Art. 134, Art. 2 Abs. 3 HV nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Antragsgegner durch sein Verfahren eine deutliche Chancenverkürzung für den Antragsteller (und andere Bewerber) herbeigeführt hat. Soweit der Beigeladene durch diese Pflichtverletzungen einen Schaden hinsichtlich seines beruflichen Aufstiegs erleidet, müsste er sich auf die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs verweisen lassen, da seine primärrechtlichen Ansprüche nicht geeignet sind, einen Anspruch auf die dauerhafte Übertragung des Dienstpostens oder gar auf eine Beförderung im entsprechenden Amt zu begründen. Dies scheint der Kammer eher hinnehmbar zu sein, als die Unterlassungsansprüche des Antragstellers durch Ablehnung des Eilantrages endgültig zu vereiteln. Im Übrigen kann der Antragsgegner im Rahmen fehlerfreier Auswahlverfahren andere Einsatzmöglichkeiten für den Beigeladenen finden, ohne dass dabei die jetzt feststellbare einseitige Bevorteilung des Beigeladenen zulasten des Antragstellers nachwirken müsste, z. B. weil dieser sich auf andere Stellen nicht bewirbt, ein völlig anderes den anderen Aufgaben geschuldetes Anforderungsprofil nicht erfüllt, etc. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, die vom Antragsgegner selbst erzeugten Schwierigkeiten einer Lösung zuzuführen. Da der Antragsgegner unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Es entspricht nicht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), eventuelle außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da dieser sich nicht durch eigene Sachantragstellung am Verfahrenskostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 5 GKG und berücksichtigt ausgehend vom Hauptsachestreitwert (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 11 x 6,5) die Vorläufigkeit der begehrten Entscheidung mit einem Abschlag auf 3/8.