9 G 3464/07

Leitsatz: 1. Nach § 12 HGlG müssen Kommissionen zur Durchführung von Auswahlgesprächen grds. mindestens zur Hälfte mit Frauen besetzt sein. Abweichungen müssen durch entsprechende Ermessenserwägungen gerechtfertigt werden. 2. Fehlen Ermessenserwägungen zur Abweichung vom Grundsatz des § 12 HGlG, ist die Auswahlentscheidung fehlerhaft. 3. Erfüllt ein Bewerber im Gegensatz zum ausgewählten Bewerber ein fakultatives Anforderungsmerkmal, muss dies in der Auswahlentscheidung gewürdigt werden. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, von der Besetzung der Stelle eines Sachbearbeiters oder einer Sachbearbeiterin und Abwesenheitsvertreters oder Abwesenheitsvertreterin des Ermittlungsgruppenleiters K 211 (erschwerter Diebstahl aus Wohnungen) im Kommissariat 21 (Geschäfts- und Wohnungseinbruch, Sachfahndung) des Polizeipräsidiums Frankfurt am Main, Besoldungsgruppe A 11 BBO, mit dem Beigeladenen bis zum Ablauf von 2 Wochen nach der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung abzusehen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.765,41 € festgesetzt. Gemäß § 87a Abs. 2 VwGO ergeht die Entscheidung im Einverständnis mit den Beteiligten allein durch den Vorsitzenden. Das Begehren des Antragstellers ist auf die Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs hinsichtlich der Besetzung der Stelle eines Sachbearbeiters oder einer Sachbearbeiterin und Abwesenheitsvertreters oder Abwesenheitsvertreterin des Ermittlungsgruppenleiters K 211 (erschwerter Diebstahl aus Wohnungen) im Kommissariat 21 (Geschäfts- und Wohnungseinbruch, Sachfahndung) des Polizeipräsidiums Frankfurt am Main, Besoldungsgruppe A 11 BBO gerichtet. Diese Stelle war ausgeschrieben mit Fernschreiben vom 24. Juli 2007. Das Begehren ist nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthaft und hat auch Erfolg, da der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO) und die Maßnahme erforderlich ist, um den Bewerbungsverfahrensanspruch vor einem Untergang durch die rechtswidrige Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers zu bewahren (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO). Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite, da ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung der Untergang des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers droht. Der Antragsgegner beabsichtigt, den Beigeladenen in das statusrechtliche Amt eines Kriminalhauptkommissars, Besoldungsgruppe A 11 BBO, zu befördern. Dies würde nach dem derzeitigen Stand der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers erledigen und seine Weiterverfolgung unmöglich machen. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten des Beigeladenen ist der Antragsteller aller Voraussicht nach in seinem Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 S. 1 HBG, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG). Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist auf eine faire, chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung gerichtet und verlangt eine fehlerfreie Durchführung des der Stellenbesetzungs- und Beförderungsentscheidung vorausgehenden Auswahlverfahrens einschließlich der insoweit zu beachtenden Vorschriften über die Beteiligung eines Personalrats, der Frauenbeauftragten oder anderer vergleichbarer Stellen. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Gleichheitssatz i. V. m. dem allgemeinen Zugangsrecht des Art. 33 Abs. 2 GG, um ein willkürliches Verfahren zulasten von Bewerbern oder Bewerberinnen auszuschließen (vgl. auch BVerfG B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178, 1179) Diesen Anforderungen genügt das vorliegende Auswahlverfahren aller Wahrscheinlichkeit nach nicht. Fraglich ist hier allerdings entgegen dem Vortrag des Antragstellers nicht, ob das das Anforderungsprofil ist verfahrensfehlerfrei aufgestellt worden ist. Zwar lässt sich dem Auswahlvorgang selbst nicht entnehmen, ob und in welcher Weise die Frauenbeauftragte entsprechend § 16 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 HGlG und der Personalrat entsprechend § 81 Abs. 3 S. 3 HPVG an dem in der Ausschreibung genannten Anforderungsprofil beteiligt wurden. Der Antragsgegner hat jedoch durch Vorlage zweier E-Mails vom 18. Juli 2007 glaubhaft gemacht, dass sowohl die Frauenbeauftragte wie auch der Personalrat vor der Veröffentlichung der Ausschreibung im oben genannten Fernschreiben Gelegenheit hatten, sich zum Anforderungsprofil zu äußern. Beide haben ihm zugestimmt. Im Übrigen hat die Frauenbeauftragte nach Unterrichtung durch Übermittlung des maßgeblichen Auswahlvermerks vom 4. Oktober 2007 der Auswahlentscheidung des Antragsgegners noch am gleichen Tag ausdrücklich zugestimmt. Der Personalrat hat nach Unterrichtung durch den genannten Auswahlvermerk am 5. Oktober 2007 der Auswahl des Beigeladenen für die Beförderung zugestimmt. Verfahrensfehlerhaft ist jedoch die Zusammensetzung der Auswahlkommission, die das Vorstellungsgespräch mit dem Antragsteller und dem Beigeladenen geführt hat. § 12 HGlG verlangt im Wege der Soll-Vorgabe, dass Gremien, zu denen auch Auswahlkommissionen gehören (HessVGH B. v. 15.5.2006 - 1 TG 395/06 - IÖD 2006, 230), mindestens zur Hälfte mit Frauen besetzt sind. Der Auswahlakte sind keinerlei Ermessenserwägungen zu den Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Abweichung von dieser gesetzlichen Vorgabe zu entnehmen. Es kann nach Lage der Dinge nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer anderen Kommissionszusammensetzung deren Empfehlung anders ausgefallen wäre. Die Einhaltung des § 12 HGlG ist objektiv geboten und steht nicht zur Disposition der Frauenbeauftragten. Ihr Einverständnis mit der Auswahlentscheidung kann die fehlerhafte Nichtbeachtung dieser Regelung durch den Antragsgegner weder heilen noch ungeschehen oder wirkungslos machen. Die Regelung ist auch nicht nur dann zu beachten, wenn sich Frauen im Kreis der Bewerber und Bewerberinnen befinden. Die geschlechterparitätische Zusammensetzung von Gremien soll in genereller Form dazu beitragen, die Perspektive von Frauen auf dienststelleninterne Vorgänge stärker zu Gehör zu bringen und so auch die inhaltliche Ausgestaltung von Entscheidungskriterien zu beeinflussen. Folglich kann die Regelung nicht nur dann zu beachten sein, wenn sich zumindest eine Frau unter denjenigen befindet, die von einer im Gremium beratenen Entscheidung betroffen sein können. Insoweit kann kein anderer Maßstab gelten als für die Anwendung des Beteiligungsgebots in § 16 Abs. 1 S. 2. Die danach vorgeschriebene Beteiligung ist auch dann durchzuführen, wenn sich unter den von einer beabsichtigten stehenden Entscheidung potenziell Betroffenen nur Angehörige eines Geschlechts oder nur Männer befinden (OVG NW B. v. 13.6.2007 - 6 A 5030/04 - PersR 2007, 357, 358; 13.2.2001 - 6 A 3438/00 - NVwZ-RR 2001, 592; v. Roetteken HGlG § 16 Rn. 36 m. w. N.). Der Bewerbungsverfahrensanspruch richtet sich nach gefestigter Rechtsprechung auch auf die Einhaltung der für ein Auswahlverfahren vorgegebenen Verfahrensregelungen. Werden sie verletzt und kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei Beachtung der Verfahrensregelung eine andere Entscheidung möglich wäre, ist der Verfahrensfehler auch beachtlich. Insoweit kann es nicht darauf ankommen, ob eine Verfahrensregelung bestimmte Personengruppen in besonderer Weise schützen oder begünstigen will. Jeder Bewerber für ein öffentliches Amt hat grundsätzlich Anspruch auf Einhaltung der für das jeweilige Verfahren geltenden Verfahrensbestimmungen, es sei denn, die Einhaltung einer Verfahrensbestimmung steht zur Disposition einer zu beteiligenden Stelle oder ist von der Art ihrer Entscheidung abhängig. Das gilt auch § 12 HGlG, da insoweit für eine Ausnahme nichts ersichtlich ist. Dementsprechend hat der HessVGH die Fehlerhaftigkeit eines Auswahlverfahrens angenommen, wenn es ohne Beachtung des § 8 Abs. 1 S. 1 HGlG durchgeführt wurde, obwohl der Antragsteller ein Mann war (B. v. 7.7.1998 - 1 TZ 1744/98 - n. v.). Ebenso hat das BVerfG die Berufung auf eine objektivrechtliche Bestimmung zugelassen, die zur Begrenzung des Anforderungsprofils führte (BVerfG B. v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/07 - Rn. 21 f.). Es kam nicht darauf an, ob diese Bestimmung dem unterlegenen Bewerber auch ein eigenes Recht vermittelte. Nicht anders verhält es sich hier. Die Verfahrensregelung des § 12 HGlG ist generell vorgegeben und muss ohne Rücksicht auf den konkreten Adressatenkreis beachtet werden. Die Auswahlentscheidung zulasten des Antragstellers erweist sich darüber hinaus materiellrechtlich als fehlerhaft. Entgegen seiner Auffassung hat der Antragsgegner dem Verfahren allerdings ein hinreichendes Anforderungsprofil zugrunde gelegt. Nach § 8 Abs. 1 S. 2 HGlG muss sich das in einer Ausschreibung aufzuführende Anforderungsprofil auf die Anforderungen der zu besetzenden Personalstelle bzw. des zu vergebenden Amtes beziehen (LT-Drucks. 13/4814 S. 28). Dabei steht dem Dienstherrn im Hinblick auf sein Personal- und Organisationsermessen ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Das Ermessen ist objektivrechtlicher Natur und nicht im Interesse von Einzelpersonen auszuüben. Es unterliegt daher nur sehr eingeschränkt einer gerichtlichen Überprüfung. Hier hat der Antragsgegner ein hinreichend nach verschiedenen Anforderungen differenziertes Profil aufgestellt. Insgesamt werden nicht zu zwei Anforderungsmerkmale aufgestellt, sondern wesentlich mehr. Neben den Erfahrungen in der Abwesenheitsvertretung einer Ermittlungsgruppe werden verlangt mehrjährige Erfahrung in der Sachbearbeitung sowie detaillierte Kenntnisse dienststellenspezifischer Besonderheiten insbesondere in Bezug auf Täterklientel, Modus Operandi, Überwindungsmöglichkeiten mechanischer Sicherheitseinrichtungen, Ermittlungen gegen Kinderbanden und Einleitung und Bearbeitung von Rechtshilfeersuchen. An dritter Stelle steht die Anforderung einer überdurchschnittlichen Bewertung des Leistungs- und Persönlichkeitsbildes, insbesondere der Kriterien Auffassungsgabe, Initiative, Bereitschaft zur Verantwortung, Arbeitsgestaltung/Organisationsfähigkeit, Durchsetzungsvermögen. An vierter Stelle steht die Anforderung der sozialen Kompetenz. Damit geht das Anforderungsprofil hinreichend auf die mit der zu besetzenden Stelle verbundenen Aufgaben ein, wie sie vor dem Anforderungsprofil in der Ausschreibung dargestellt werden. Vor allem gilt dies für die an zweiter Stelle im Anforderungsprofil genannten Merkmale. Zweifelhaft ist jedoch nach dem gegenwärtigen Stand der höchstrichterlichen Rechsprechung, ob der Antragsgegner davon ausgehen durfte, der Beigeladene sei nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen und der Personalakten im wesentlichen ebenso gut geeignet wie der Antragsteller. Das BVerwG verlangt für einen Qualifikationsvergleich im ersten Schritt, auf die aktuellen Beurteilungen abzustellen. Dies hat der Antragsgegner auch getan. Insoweit ist auch nicht zu beanstanden, dass er in Bezug auf den Antragsteller und den Beigeladenen von einer in etwas gleichen Qualifikation ausgeht, da für beide Bewerber in den aktuellen Beurteilungen eine besonders gute Eignung für das angestrebte Amt angegeben wird, die Noten der nach dem Anforderungsprofil an dritter Stelle genannten Einzelmerkmale sich beide Bewerber im Ergebnis nicht unterscheiden und auch die Schlussnoten der dienstlichen Beurteilungen sehr nahe beieinander liegen. Das BVerwG verlangt jedoch jedenfalls für eine derartige Konstellation, dass die Eignungsprognose hinsichtlich des Beförderungsamtes unter Rückgriff auf früher erbrachte dienstliche Leistungen und Qualifikationseinschätzungen ermittelt wird (vgl. BVerwG U. v. 27.2.2003 - 2 C 16.02 - ZBR 2003, 420, 421; 17.12.2002 - 2 C 31.01 - ZBR 2003, 359, 360 ). Dieser Anforderung ist der Antragsgegner hier nicht, jedenfalls nicht ausreichend nachgekommen. Die tabellarische Übersicht vom 29. September 2007 (Bl. 26 des Auswahlvorgangs) führt zwar zurückliegende Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen auf. Für den Antragsteller werden jedoch nur die Beurteilungen vom April 2005 mit 13,33 Punkten und November 1998 mit 13,13 Punkten aufgeführt, nicht aber die Beurteilungen vom März 2006 mit 13,39 Punkten und die vom März 2007 mit 12,88 Punkten. Für den Beigeladenen wird die Beurteilung vom Mai 2000 mit 2,6 angegeben, ohne den Punktwert von 11,07 mitzuteilen. Die Einbeziehung der zurückliegenden Beurteilungen beider Bewerber hätte, dies dort vorgenommenen Bewertungen zum Nennwert genommen, den Antragsgegner wohl zu der Annahme führen müssen, der Antragsteller sei trotz aktuell gleicher Beurteilung und Qualifikationseinstufung besser geeignet. Zumindest hätten entsprechende Erwägungen konkret angestellt werden müssen. Daran fehlt es. Es ist allerdings zweifelhaft, ob dem Ansatz des BVerwG zu folgen ist. Nach § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG beurteilet sich die Qualifikation von Bewerbern für ein öffentliches Amt nur nach den Anforderungen der zu besetzenden Stelle bzw. des vergebenden Amtes. Der Begriff der Anforderungen ist identisch mit dem in § 8 Ab. 1 S. 2 HGlG genannten Begriff und bezieht sich damit auf das stellen- oder amtsspezifische Anforderungsprofil (LT-Drucks. 13/4814 a. a. O.). In gleicher Weise sieht das Rahmenkonzept der Personalentwicklung in der hessischen Landesverwaltung vom 22.10.2002 (StAnz. S. 4263) in Ziff. 3 Abs. 6 vor, dass Grundlage jeder Auswahlentscheidung eine Anforderungsanalyse ist. Dabei handelt es sich nach dem Konzept um die Ermittlung der Anforderungen des Arbeitsplatzes und deren Konkretisierung in einem Anforderungsprofil. Dieses Profil ist Grundlage und Maßstab für die Feststellung der tätigkeitsrelevanten Leistungs- und Persönlichkeitsmerkmale. An ihm ist nach Auffassung des BVerfG die Qualifikation der Bewerber zu messen (BVerfG B. v. 2.10.2007, a. a. O. Rn. 18; 20.9.2007 - 2 BvR 1972/07 - Rn. 18). Das Anforderungsprofil dominiert somit die aktualitätsbezogene Qualifikationseinschätzung. Dies hat sich zur Absicherung auch früherer Qualifikationseinschätzungen zu bedienen. Daraus folgt aber nicht notwendig, d. h. hier im Rechtssinn, dass früher erreichte Qualifikationsstufen zur Annahme einer aktuell besseren Eignung zwingen. Diese Annahme des BVerwG findet im geltenden Recht keine Grundlage. So schreibt z. B. § 1 Abs. 2 S. 2 BLV lediglich vor, erbrachte Leistungen seien für die Eignungsbeurteilung nach § 1 Abs. 2 S. 2 BLV zu berücksichtigen. Wie dies zu geschehen hat, legt selbst die BLV nicht fest. Die Laubahnvorschriften des Landes enthalten nicht einmal eine dieser BLV-Regelung vergleichbare Bestimmung. Folglich gilt der vom BVerwG in seiner früheren Rechtsprechung zu Recht entwickelte Grundsatz, dass die Festlegung der Verfahren zur Qualifikationsfeststellung und der insoweit maßgeblichen Kriterien im Ermessen des Dienstherrn steht, das seine Grenze nur dort findet, wo das Bestenausleseprinzip ins Gegenteil verkehrt oder sonst nicht ausreichend beachtet wird (vgl. BVerwG U. v. 22.2.1990 - 2 C 13.87 - ZBR 1990, 301, 302; 12.6.1986 - 2 C 41.84 - DVBl. 1986, 1156, 1157; 7.6.1981 - 2 C 42.79 - DVBl. 1982, 198; B. 3.10.1979 - 2 B 24.78 - Buchholz 237.1 Art. 12 BayBG Nr. 2 S. 2; 28.8.1959 - VI B 16.59 - n. v.; ebenso HessStGH U. v. 13.6.1992 - P.St. 1126 - ZBR 1992, 356, 358). Diese Zweifel zugrunde gelegt, würde sich die Auswahlentscheidung gleichwohl nicht als rechtmäßig erweisen. Der Antragsgegner hätte nämlich zur pflichtgemäßen Betätigung seines Ermessens den Inhalt der Personalakten vollständig auswerten und in seine Erwägungen einbeziehen müssen. Das hätte dazu führen müssen, zugunsten des Antragstellers in Rechnung zu stellen, dass seine Leistungsentwicklung für einen längeren Zeitraum auf einem höheren Niveau verlaufen ist als die berufliche Entwicklung des Beigeladenen. Damit ist zur Gewichtung dieses Umstandes neben dem besseren Abschneiden des Beigeladenen im Auswahlgespräch nichts gesagt. Die entsprechende Abwägung steht der Kammer auch nicht zu. Sie kann jedoch nur dann fehlerfrei erfolgen, wenn sämtliche zugunsten oder auch zuungunsten des Antragstellers und Beigeladenen sprechenden qualifikationsbezogenen Aspekte in die behördliche Entscheidung einbezogen und damit auch gewürdigt werden. Das ist hier unterblieben, weil die früheren Beurteilungen für das Auswahlermessen überhaupt keine Rolle gespielt haben. Die rein tabellarische und zudem unvollständige Auflistung früherer Beurteilungen genügt dafür noch nicht. Der Auswahlvermerk selbst hätte sich mit dieser Frage auseinandersetzen müssen. Dies ist unterblieben. Darüber hinaus ist die Auswahlentscheidung auch deshalb fehlerhaft, weil der Antragsgegner nicht berücksichtigt hat, dass der Antragsteller beide fakultativen Merkmale des Anforderungsprofils erfüllt. Für den Beigeladenen steht nach Aktenlage lediglich fest, dass er das zweite fakultative Merkmal erfüllt. Zum ersten Merkmal (fundierte Kenntnisse und sicherer Umgang mit deliktspezifischen EDV-Anwendungen sowie MS-Exzel) fehlt es an nachvollziehbaren positiven Feststellungen. Ihrer bedarf es jedoch, um auch insoweit von einem Gleichstand zwischen den Bewerbern auszugehen (BVerwG B. v. 25.4.2007 - 1 WB 31.06 - DokBer. B 2007, 231, 237 Rn. 58 ff.). Die Gewichtung der Erfüllung dieses fakultativen Merkmals durch Antragsteller ist zwar ebenfalls Sache des Antragsgegners. Der Antragsteller kann jedoch im Hinblick auf § 40 HVwVfG, § 114 S. 1 VwGO verlangen, dass zu seinen Gunsten vorhandene qualifikationsbezogene Aspekte in die Erwägungen des Dienstherrn tatsächlich in die Entscheidung einbezogen werden, zumal der Beigeladene insoweit nichts aufzuweisen hat. An entsprechenden Erwägungen fehlt es hier. Der Auswahlvermerk übergeht auch diese Frage. Dies schließt nicht aus, dass der Antragsgegner gleichwohl aufgrund noch darzustellender Erwägungen bei der Wiederholung seiner Auswahlentscheidung zu dem Entschluss kommt, dem Beigeladenen den Vorzug zu geben, schon weil die Ernennungsbehörde letztlich darüber befindet, welchen sachlichen Aspekten sie bei in etwa gleich gut Qualifizierten den Vorrang gibt. Der Antragsteller kann jedoch verlangen, dass die für ihn nach dem Inhalt seiner Personalakten und Beurteilungen sprechenden Umstände vollständig in die Entscheidung einbezogen werden. Daran mangelt es vorliegend. Da der Antragsgegner unterliegt, hat er gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Es entspricht nicht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), die Erstattungsfähigkeit eventueller außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen anzuordnen, da er sich nicht durch einen eigenen Sachantrag am Verfahrenskostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 5 GKG. Danach ist der Hauptsachestreitwert mit dem 6,5fachen Betrag des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe des angestrebten Amtes A 11 zugrunde zu legen. Wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung ist dieser Wert auf 3/8 zu verringern.