9 E 937/06

Leitsatz: 1. Das Verbot einer Altersdiskriminierung nach Maßgabe der RL 2000/78/EG ist im Anschluss an das Mangold-Urteil des EuGH auch schon vor Ablauf der - verlängerten - Umsetzungsfrist am 02.12.2006 zu beachten. 2. Die bevorzugte Auswahl von jüngeren Polizeibeamten und -beamtinnen für eine Versetzung zu einer Einsatzhundertschaft der Bundespolizei stellt eine unzulässige Altersdiskriminierung dar und ist auch mit § 9 Abs. 1 S. 2 BGleiG unvereinbar. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Bundesgrenzschutzpräsidiums Nord vom 13. Juni 2005 und des Widerspruchsbescheides des Bundespolizeipräsidiums Nord vom 11. November 2005 verpflichtet, den Antrag des Klägers auf Versetzung zur 1. Einsatzhundertschaft im Standort Gifhorn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Berufung wird zugelassen. Im Einverständnis mit den Beteiligten entscheidet der Vorsitzende allein (§ 87 a Abs. 2 VwGO) und ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO). Das Begehren ist ungeachtet der Fassung des Klageantrags als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage zulässig. Die Klage hat auch Erfolg, weil die Ablehnung der Bewerbung des Klägers rechtswidrig ist, und ihm deshalb ein Anspruch auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zusteht (§ 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 VwGO). Nach § 26 Abs. 1 S. 1 BBG kann ein Beamter versetzt werden, wenn er es beantragt. Die den Antrag bescheidende Entscheidung über das Versetzungsgesuch steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, das im Hinblick auf § 114 VwGO gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist. Das Versetzungsverfahren ist fehlerhaft durchgeführt worden. Zwar hat der Bezirkspersonalrat beim früheren Bundesgrenzschutzpräsidium Nord den Versetzungen zugestimmt. Für eine Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten an der Ausschreibung wie an der Auswahlentscheidung hinsichtlich der zu berücksichtigenden Bewerber und Bewerberinnen entsprechend § 19 Abs. 1 S. 2, 3 Nr. 1 BGleiG lässt sich den vorgelegten Behördenunterlagen jedoch kein Anhalt entnehmen. Da sie paginiert sind und somit jedenfalls nach Auffassung der vorlegenden Behörde vollständig sind, besteht auch kein Anlass, insoweit ergänzende Nachforschungen bei der Beklagten anzustellen. Die Beklagte hat die Auswahl für 37 Dienstposten in der 1. Einsatzhundertschaft in Gifhorn ausschließlich nach Maßgabe des Lebensalters vorgenommen, indem die Jüngeren ausgewählt und die älteren Bewerber, Bewerberinnen unberücksichtigt blieben. Diese Ermessensausübung zur Ablehnung der Bewerbung des Klägers ist jedoch fehlerhaft, weil die Beklagte das Auswahlverfahren als Grundlage der Entscheidung über die vorgenommenen Versetzungen und die damit einhergehende Ablehnung des Klägers schon fehlerhaft eingeleitet hat. Die Beklagte hat sich zur Ausschreibung der freien Dienstposten entschlossen. Folglich musste sie für die Gestaltung der Ausschreibung § 6 Abs. 3 BGleiG beachten, da es sich nicht um Arbeitsplätze (§ 4 Abs. 8 BGleiG) handelte, für die ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung ist. Nur unter dieser Voraussetzung hätte nach § 5 Abs. 1 BGleiG a. F. eine Anwendung des § 6 Abs. 3 BGleiG unterbleiben können. So war die Beklagte verpflichtet, in der Ausschreibung die Anforderungen der zu besetzenden Arbeitsplätze wiederzugeben, da die Ausschreibung mit diesen Anforderungen übereinstimmen muss. Dies zwingt dazu, das Anforderungsprofil der jeweiligen Arbeitsplätze (Dienstposten) zu entwickeln und anschießend in die Ausschreibung aufzunehmen. Daran fehlt es hier, weil die in der Ausschreibung genannten Merkmale des Anforderungsprofils unvollständig sind. Offenbar ist es der Beklagten, legt man vor allem ihren Prozessvortrag zugrunde, darum gegangen, in körperlicher Hinsicht möglichst einsatzfähige Beamte und Beamtinnen für die Einsatzhundertschaft zu gewinnen. Diese Anforderung findet sich im ausgeschriebenen Anforderungsprofil nur unter Buchstabe b mit der Bemerkung, es müsse eine uneingeschränkte Verwendungsfähigkeit in einer Einsatzhundertschaft gegeben sein. Für den Konkurrenzfall soll die Auswahl jedoch nicht nach dem Grad dieser Verwendungsfähigkeit, sondern nach dem Alter erfolgen. Als Grund dafür werden einmal der Einsatzwert, daneben aber auch personalwirtschaftliche Gründe genannt. Damit stellt sich das Anforderungsprofil als widersprüchlich dar, weil es offenbar neben den Anforderungen an die Einsatzfähigkeit auch auf Aspekte ankommen soll, die mit den Anforderungen des jeweiligen Arbeitsplatzes nichts zu tun haben, wobei die Frage des Einsatzwertes noch dem Bereich der Verwendungsfähigkeit zugeordnet werden kann. Die angekündigte Bevorzugung lebensjüngerer Beamter lässt sich demgegenüber nur den personalwirtschaftlichen Erwägungen zuordnen. Das individuelle Lebensalter gibt als solches keinen unmittelbaren Aufschluss über den Grad der polizeidienstlichen Verwendungsfähigkeit in einer Einsatzhundertschaft mit herausgehobenen Aufgaben. Dazu bedarf es anderer Instrumente zur Bestimmung entsprechender Qualifikationsunterschiede. Das ergibt sich auch unmittelbar aus § 9 Abs. 1 S. 2 BGleiG. Danach bleibt unter anderem das Lebensalter für die nach Maßgabe der Anforderungen eines Arbeitsplatzes zu bestimmende Qualifikation (§ 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG) unberücksichtigt, es sei denn, dem Lebensalter kommt im Einzelfall eine tatsächliche Bedeutung für die individuelle Qualifikation zu. Wenn es damit gesetzlich verboten ist, pauschal aus einem höheren oder jüngeren Lebensalter auf eine bessere oder schlechtere Qualifikation zu schließen, kann für die Aufstellung eines der Qualifikationsfeststellung vorgelagerten Anforderungsprofils nichts anderes gelten. Es fehlt an jeder nachvollziehbaren Darstellung, warum sich dies im vorliegenden Fall ausnahmsweise anders verhalten soll. Auch der Prozessvortrag der Beklagten beruht auf der pauschalierenden Annahme, ältere Menschen seien körperlich weniger gut für den Einsatzdienst als jüngere geeignet, ohne insoweit anhand objektiver Ermittlungen nachvollziehbare Erfahrungen oder Erkenntnisse vorzustellen. Andererseits geht die Beklagte davon aus, dass Beamte, die wie der Kläger jünger als 45 Jahre sind, für eine Tätigkeit in einer Einsatzhundertschaft grundsätzlich in Betracht kommen, wie auch die Altersgrenze für Gruppenführer und ihre Stellvertreter der 2. Einsatzhundertschaft zeigt. Zudem attestiert der Widerspruchsbescheid dem Kläger ausdrücklich die nötige Verwendungsfähigkeit. Entscheidend hätte es daher für die Gestaltung der Ausschreibung - und wie noch darzulegen ist auch in der nachfolgenden Auswahlentscheidung - nur auf die individuelle Einsatzfähigkeit und den Grad ihrer Ausprägung ankommen dürfen, um das Anforderungsprofil in diesem Punkt gesetzeskonform zu gestalten. Die Gestaltung des Anforderungsprofils mit der angekündigten Bevorzugung lebensjüngerer Beamter enthält zudem eine unzulässige Diskriminierung lebensälterer Bewerber und Bewerberinnen wegen ihres Alters und kann auch deshalb keine Grundlage einer fehlerfreien Auswahlentscheidung sein. Das AGG kann dafür allerdings nicht herangezogen werden, da es erst 18.8.2006 (BGBl. I S. 1897) und damit nach Erlass des Widerspruchsbescheides in Kraft getreten ist. Für die Neubescheidung wird es jedoch zu beachten sein. Das Verbot der Altersdiskriminierung ergab sich für den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides unmittelbar aus der RL 2000/78/EG. Für sie hat die Bundesrepublik Deutschland zwar im Jahr 2003 eine Verlängerung der Umsetzungsfrist hinsichtlich des Merkmals Alter bis zum 2. Dezember 2006 in Anspruch genommen (Art .18 Abs. 2 RL 2000/78/EG). Daraus hat der EuGH in seinem Urteil v. 21.11.2005 (Rs. C-144/04 - NZA 2005, 1345 = NJW 2005, 3695 = BGleiG-ES E.III.3.10 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 1) in Rn. 66 nicht den Schluss gezogen, die RL und das in ihr enthaltene Verbot der Altersdiskriminierung sei auf Deutschland und seine Einwohner in den Jahren 2004 oder 2005 noch nicht anwendbar gewesen. Dies hat er damit begründet, dass es auch bei noch nicht abgelaufener Umsetzungsfrist unzulässig ist, während ihres Laufs Vorschriften zu erlassen, die geeignet sind, die Erreichung des der in der RL vorgeschriebenen Ziels in Frage zu stellen (Rn. 68). Ferner müssten während einer verlängerten Umsetzungsfrist zumindest Schritte in Richtung auf eine Einhaltung des Ziels der RL erkennbar werden, was gegenläufige Maßnahmen ausschließe (Rn. 71). Des Weiteren ist nach Meinung des EuGH zu beachten, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung auch hinsichtlich des Merkmals Alter im Primärrecht der Gemeinschaft seine Wurzeln hat und nicht nur aufgrund der RL Beachtung verlangt (Rn. 74 f.). Es handelt sich um einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts. Fälle eine nationale Regelung oder Maßnahme in seinen Geltungsbereich, muss er ohne Rücksicht auf Umsetzungsfristen in einer RL beachtet und durchgesetzt werden (Rn. 75 f.). An diese Ausführungen ist das Gericht nach Art. 234 Abs. 1 lit. b EG gebunden, da allein der EuGH das Gemeinschaftsrecht verbindlich auslegt und damit auch den für die Mitgliedstaaten maßgebenden Inhalt der einzelnen Bestimmungen und Grundsätze des Gemeinschaftsrechts feststellt. Für den vorliegenden Fall ist deshalb von der Beachtlichkeit des in der RL 2000/78/EG konkretisierten Verbots jeder Altersdiskriminierung auch für den Zeitraum vor dem 2. Dezember 2006 auszugehen. Insoweit folgt die Kammer auch den überzeugenden Ausführungen des BAG in seinem Urteil vom 26.4.2006 (7 AZR 500/04 - NZA 2006, 1162) zur Nichtanwendbarkeit einer gegen diesen Grundsatz verstoßenden gesetzlichen Regelung in Gestalt des § 14 Abs. 3 TzBfG a. F. Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts verpflichtet die Kammer dazu, das Verbot der Altersdiskriminierung durchzusetzen, zumal es sich hier um eine öffentliche Körperschaft und nicht um eine Person des Privatrechts handelt. Der Vorrang jüngerer Beamter in Auswahlentscheidung laut Ausschreibung - und später auch in deren Vollzug - enthält eine unmittelbare Diskriminierung älterer Bewerber und Bewerberinnen wegen ihres - höheren - Alters (Art. 2 Abs. 2 lit. a RL 2000/78/EG). Das Merkmal Alter meint jedes Alter und erfasst nicht nur jüngere oder ältere Menschen, sondern alle Alterslagen, wie sich nicht zuletzt aus Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. a RL 2000/78/EG ergibt. Dort werden neben Jugendlichen auch ältere Menschen nebeneinander erwähnt, was deutlich macht, dass jedes Alter einen Grund für die Benachteiligung darstellen kann, wenn mit Bezug darauf benachteiligt wird. Der Kläger befindet sich im Verhältnis zu den anderen durch die Ausschreibung angesprochenen Bewerbern und Bewerberinnen in einer vergleichbaren Situation, sodass er die Einhaltung des Diskriminierungsverbots für sich in Anspruch nehmen kann. Die Bevorzugung jüngerer Bewerber und Bewerberinnen kann nicht über Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt werden. Danach können unmittelbare Diskriminierungen zulässig sein, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt (1), sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck (2) und eine angemessene Anforderung (3) handelt. Hier bestimmen die besonderen Verwendungsanforderungen des Polizeivollzugsdienstes in einer Einsatzhundertschaft die Art der entsprechenden beruflichen Tätigkeit und auch die Bedingungen ihrer Ausübung. Dies rechtfertigt es, besondere körperliche oder psychische Qualifikationsanforderungen an die Bewerber und Bewerberinnen zu stellen, was hier jedoch in der Ausschreibung nur teilweise und damit unvollständig erfolgt ist, indem lediglich auf die uneingeschränkte Verwendungsfähigkeit abgestellt wurde. Das Lebensalter stellt demgegenüber keinen auch nur annähernd zuverlässigen Ausdruck der individuellen körperlichen oder psychischen Leistungsfähigkeit für einen derartigen Einsatzdienst dar (vgl. Kummer Umsetzungsanforderungen der neuen arbeitsrechtlichen Antidiskriminierungsrichtlinie (RL 2000/78/EG), Europäische Hochschulschriften, Reihe II - Rechtswissenschaft, Bd./Vol. 3716, Frankfurt am Main/Berlin/Bern/Brüssel/New York/Oxford/Wien, 2003, S. 51; Nussberger JZ 2002, 524, 532 unter Bezug auf die gerontologische Forschung zur mangelnden Aussagekraft des Lebensalters für den tatsächlichen individuellen Alterungsprozess). Einerseits kann es jüngere Polizeivollzugsbeamte und -beamtinnen geben, die trotz einer dem Grunde nach noch bestehender Polizeidienstfähigkeit den besonderen Anforderungen für eine derartig besondere Einsatzhundertschaft nicht gewachsen sind, wie es umgekehrt ältere Polizeivollzugsbeamte und -beamtinnen geben kann, die solche Anforderungen sehr wohl noch erfüllen. Die von der Beklagten angewandte Altersgrenze von 45 Jahren für Gruppenführer und ihre Stellvertreter für die 2. Einsatzhundertschaft in Gifhorn bestätigt diese Einschätzung, sodass selbst nach eigener Auffassung der Beklagten für Beamte bis zu diesem Alter grundsätzlich von einer Einsatzdienstfähigkeit in einer Einsatzhundertschaft auszugehen ist. Allerdings steht auch diese Altersgrenze unter dem Vorbehalt individueller Prüfung und möglicher Abweichungen wegen individueller Besonderheiten. Damit weist diese Praxis selbst den richtigen Weg. Es kommt auch bei Einsatzdiensttätigkeiten nicht auf ein bestimmtes Alter als solches, sondern auf die individuelle körperliche und psychische Leistungsfähigkeit an. Das Alter stellt ein insoweit ungeeignetes und viel zu stark verallgemeinerndes Merkmal dar (zur Unzulässigkeit verallgemeinernder Merkmale vgl. auch EuGH U. v. 7.2.1991 - Rs. C-184/89 - NVwZ 1991, 461 = BGleiG-ES E.III.1.1 Art. 119 EGV Nr. 21 Rn. 14 - „Nimz“). Das Auswahlmerkmal laut Ausschreibung kann nicht über Art. 6 Abs. 1 RL 200/78/EG gerechtfertigt werden. Die Einsatzfähigkeit des Personals der Einsatzhundertschaft stellt zwar ein legitimes Ziel des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 RL 2000/78/EG dar. Das Merkmal jüngeres Lebensalter weist dazu jedoch keinen hinreichenden inneren Bezug auf, der seine Verwendung als geeignetes und angemessenes Mittel zur Zielerreichung erscheinen lässt. Der EuGH hat in seinem Urteil vom 21.11.2005 (a.a.O.) zu Recht darauf abgestellt, dass die früher im TzBfG zur Anwendung gebrachte Altersregelung zu pauschal war und zu wenig den Besonderheiten der zu bewältigenden Probleme auch im Hinblick auf die individuellen Verhältnisse älterer Menschen Rechnung getragen hatte (Rn. 64 ff.). Ebenso verhält es sich hier, da - wie bereits dargelegt - das höhere Lebensalter allein nichts über die tatsächliche Verwendungsfähigkeit und ihre Ausprägung in einem Einsatzdienst aussagt. Nur darauf kann es jedoch im Rahmen einer durch Art. 6 Abs. 1 RL 200/78/EG zugelassenen Rechtfertigung ankommen. Die von der Beklagten insoweit ergänzend angeführten personalwirtschaftlichen Erwägungen stellen weder eine - legitime - berufliche Anforderung i. S. d. Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG dar, noch enthalten sie ein legitimes Ziel i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 RL 2000/78/EG. Personalwirtschaftliche Erwägungen lassen sich mit Bezug auf jedes Alter anstellen, um zu behaupten, es müsse ein jüngeres, mittleres oder höheres Alter sein, um zu einem richtigen Personalaufbau zu kommen. Die Zulassung derartiger Erwägungen liefe auf einen Freibrief zur Altersdiskriminierung hinaus, weil es an objektiven Kriterien fehlt, anhand derer auch annähernd die Richtigkeit eines personalwirtschaftlichen Konzepts feststellbar wäre. Damit würde der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen des Alters letztlich aufgegeben und zur beliebigen Disposition von Dienstherren und Arbeitgebern gestellt. Dies wäre mit den tragenden Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts unvereinbar (vgl. EuGH U. v. 9.9.1999 - Rs. C-281/97 - NZA 1999, 1151 = BGleiG-ES E.III.1.1 Art. 119 EGV Nr. 64 Rn. 29 - „Krüger“). Die nachfolgende Auswahlentscheidung zulasten des Klägers beruht maßgeblich auf seinem zu hohen Lebensalter. Damit erweist sich diese Entscheidung auch materiell als rechtswidrig, weil mit § 9 Abs. 1 S. 2 BGleiG und der RL 2000/78/EG unvereinbar. Der Anwendung von § 9 Abs. 1 S. 2 BGleiG steht nicht entgegen, dass die Beklagte keine Auswahl nach Bestenausleseprinzip durchgeführt hat, und es deshalb aus ihrer Sicht auf die Qualifikationsfeststellung nach § 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG nicht ankam. Die Auswahlentscheidung ist zwar tatsächlich nicht nach den Prinzipien der Bestenauslese durchgeführt worden. Für die Personalbesetzungsentscheidungen musste die Beklagte jedoch § 9 Abs. 1 BGleiG beachten (vgl. BVerwG B. v. 10.5.2006 - 2 B 2/06 - ZTR 2006, 616 = PersR 2006, 343). Die Personalbesetzungsentscheidungen der Beklagten wurden hier durchaus in Anknüpfung an gewisse Qualifikationsvoraussetzungen vorgenommen, indem z. B. auf die Laufbahnbefähigung für den mittleren Polizeivollzugdienst und die uneingeschränkte Verwendungsfähigkeit für eine Einsatzhundertschaft abgestellt wurde, was jedenfalls nach den Vorgaben der Ausschreibung und des dort genannten Anforderungsprofils auch geboten war. In diesem - aus Sicht der Beklagten einschränkten - Sinn bedurfte es sehr wohl einer Qualifikationsfeststellung, für die § 9 Abs. 1 BGleiG die gesetzlich verbindlichen Vorgaben enthält. Folglich hätte auf das Lebensalter nur abgestellt werden können, wenn ihm für die Qualifikation eine wirkliche Bedeutung zukam (§ 9 Abs. 1 S. 2 BGleiG). Das hätte entweder bedeutet, dass ein bestimmtes Alter zum Wegfall der geforderten Qualifikation geführt hätte, oder aber zur Folge gehabt, einen Qualifikationsvergleich nach Maßgabe der Merkmale des Anforderungsprofils anzustellen, bei dem sich ein jüngeres Lebensalter qualifikationsverbessernd ausgewirkt hätte. Die Beklagte hat jedoch weder eine bestimmte Altersgrenze für die Tätigkeit in der Einsatzhundertschaft vorgegeben, noch hat sie dokumentieren können, dass dem jüngeren Lebensalter automatisch eine höhere Qualifikation in der Einsatzdienstfähigkeit folgt. Eine solche Automatik wäre im Übrigen unverhältnismäßig, wie der EuGH nicht nur in seinem Urteil vom 21.11.2005 (a.a.O. Rn. 64 ff.) dargelegt hat, sondern auch am Beispiel einer Diskriminierung wegen des Geschlechts ausgeführt hat (EuGH U. v. 6-7.-2000 - Rs. C- 407/98 - NZA 2000, 935 = BGleiG-ES E.III.3.2 Art. 2 RL 76/207/EWG Nr. 20 Rn. 52 - „Abrahamsson“; 13.11.1997 - Rs. C-409/95 - NJW 1997, 3429 = BGleiG-ES E.III.3.2 Art. 2 RL 76/207/EWG Nr. 14 Rn. 23 - „Marschall“; 17.10.1995 - Rs. C-450/93 - NZA 1995, 1295 = BGleiG-ES E.III.3.2 Art. 2 RL 76/207/EWG Nr. 11 Rn. 16 - „Kalanke“). Nur eine individuelle Beurteilung in etwa gleich qualifizierter Personen wird den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht (EuGH U. v. 13.11.1997, a.a.O. Rn. 33). Die Beklagte hat dem Kläger im Übrigen ausdrücklich bescheinigt, die Anforderungen für eine Tätigkeit in der Einsatzhundertschaft zu erfüllen, spricht ihm also insoweit die nötige Qualifikation nicht ab. Die Ausschreibung der Dienstposten hätte im Übrigen zur Folge haben müssen, dass die Auswahlentscheidung nach Maßgabe des Anforderungsprofils und darauf bezogener Qualifikationsfeststellungen (§ 9 Abs. 1 S. 1, 3 BGleiG) zu treffen gewesen wäre. Das hätte einen Vergleich der Bewerber und Bewerberinnen nicht nur hinsichtlich der Frage erforderlich gemacht, ob das Anforderungsprofil erfüllt wird. Es wäre auch zu klären gewesen, wie sich die Qualifikation der Bewerber und Bewerberinnen hinsichtlich der in der Ausschreibung genannten Anforderungen unterschieden hat. Insoweit wäre auf die Verwendungsfähigkeit im Dienst der Einsatzhundertschaft abzustellen und im Hinblick darauf zu unterscheiden gewesen, welcher Bewerber und welche Bewerberin insoweit eine höhere Qualifikation aufweisen. Dies hat die Beklagte nur insoweit getan, wie sie auf das vermeintlich aussagekräftige Merkmal eines möglichst jungen Lebensalters abgestellt hat. Vorrangig wäre jedoch der Grad der Verwendungsfähigkeit auf andere Weise zu bestimmen gewesen, ggf. unter Zuhilfenahme entsprechender Leistungstests zur körperlichen und psychischen Einsatzfähigkeit. Damit wäre auch dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung dieser Dienstposten am ehesten genügt worden. Die Überlegungen der Beklagten sind damit von Qualifikationsaspekten und einem Qualifikationsvergleich nicht frei gewesen. Nur fand ein entsprechender Vergleich auf einer zu wenig aussagekräftigen und deshalb auch in einer diskriminierenden Weise statt. § 9 Abs. 1 BGleiG gilt für alle Arbeitsplatzbesetzungsentscheidungen, jedenfalls aber dann, wenn ihnen eine Ausschreibung vorausgegangen ist und kein Ausnahmefall des § 5 Abs. 1 BGleiG a. F., heute § 5 BGleiG, vorliegt. Die Beachtlichkeit des Prinzips der Bestenauslese ergibt sich hier auch aus Art. 33 Abs. 2 GG, den das BVerwG dahin auslegt, dass der Dienstherr zur Beachtung dieses Auswahlprinzips jedenfalls dann verpflichtet ist, wenn er einen Dienstposten/Arbeitsplatz zuvor ausgeschrieben hat (BVerwG U. v. 25.11.2004 - 2 C 17.03 - ZBR 2005, 244, 245 f.). Die Ausschreibung enthält nämlich die Selbstverpflichtung des Dienstherrn, die nachfolgende Auswahlentscheidung nach dem Prinzip der Bestenauslese i. S. d. Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmen (so auch HessVGH B. v. 6.7.1989 - 1 TG 1870/89 - ZBR 1990, 24; 26.11.1992 - 1 TG 1792/92 - NVwZ 1993, 282; 28.3.1995 - 1 TG 293/95 - HessVGRspr. 1995, 26). Das ergibt sich insbesondere daraus, dass die Beklagte für alle mit der Ausschreibung vom 2. Februar 2005 ausgeschriebenen Dienstposten die Vorlage der aktuellen Regelbeurteilung und einer Kopie des aktuellen Beschäftigungsnachweises sowie der Kopien von Lehrgangszeugnissen oder Ausbildungsnachweisen verlangte. Dies konnte für die Bewerber und Bewerberinnen nur die Vorankündigung bedeuten, auch mit Rücksicht auf diese als notwendig definierten Unterlagen eine Auswahl treffen zu wollen. Diese selbst gesetzte Erwartung hat die Beklagte im nachfolgenden Verfahren nicht erfüllt, weil sie sich jedenfalls für die verbleibenden 37 Dienstposten ausschließlich auf eine Auswahl nach Maßgabe des möglichst geringen Lebensalters entschlossen hat, wie auch der Auswahlvermerk zur Vorbereitung des Widerspruchsbescheides dokumentiert. Damit wurde das Ermessen unterschritten. Dementsprechend erweist sich die Ablehnung der Bewerbung des Klägers als verfahrens- und ermessensfehlerhaft. Ihm steht folglich ein Anspruch auf Neubescheidung zu. Es ist nicht erkennbar, dass der Kläger bei der erneuten Bescheidung seines Antrags aus anderen Gründen von vornherein nicht zum Zuge kommen könnte. Das von der Beklagten vorgelegte Personaleinsatzkonzept in Gestalt der Grundsätze zur Verwendungsplanung im mittleren Polizeivollzugsdienst laut Erlass des BMI vom 31. Mai 2006 enthält keine - zwingenden - Vorgaben, nach denen der Kläger nicht in der 1. Einsatzhundertschaft in Gifhorn eingesetzt werden könnte, die Verbindlichkeit dieses Konzepts einmal unterstellt. Zwar soll nach Ziff. 7.1.2 der Grundsätze keine dauerhafte Verwendung als Einsatzkraft stattfinden. Ein bestimmtes Maß für derartige Tätigkeiten lässt dieser Regelung jedoch nicht entnehmen. Der Neubescheidung steht auch nicht entgegen, dass der Kläger bereits in den Einzeldienst gewechselt ist, also die im Regelfall davor zu absolvierende Phase des Einsatzdienstes (Ziff. 7.1.1 der Grundsätze) bereits hinter sich gebracht hat. Der Kläger hat sein Motiv für die Bewerbung „zurück in den Einsatzdienst“ - von der Beklagten unwidersprochen akzeptiert - dahin erläutert, er wolle wieder zur Vollzeitbeschäftigung zurückkehren, was aus seiner Sicht nur möglich ist, wenn er in der Nähe seines Heimatortes eingesetzt wird, weil er nur dann - wie bisher - gleichzeitig auch Verantwortung für den häuslichen Pflegefall mit übernehmen kann, ohne auf eine Teilzeitbeschäftigung beschränkt zu sein. Ein solches Anliegen stellt einen legitimen Grund für einen Versetzungsantrag dar und verpflichtet zur ermessensfehlerfreien Bescheidung. Da die Beklagte unterliegt, hat sie nach § 154 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Berufung und die Revision sind wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, weil die Anforderungen an die Gestaltung einer Ausschreibung nach § 6 Abs. 3 BGleiG, die Reichweite des § 9 Abs. 1 S. 2 BGleiG und die Auswirkungen der RL 2000/78/EG auf Ausschreibungen und Auswahlentscheidungen weder obergerichtlich noch höchstrichterlich geklärt sind (§§ 124a Abs. 1 S. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Der 1964 geborene Kläger ist aufgrund einer Versetzung beim Bundespolizeiamt Flughafen Frankfurt/Main tätig und strebt seine Versetzung zur 1. Einsatzhundertschaft Gifhorn an. Maßgebend sind dafür nach seinen Angaben persönliche Motive, da er aufgrund eines Pflegefalls in seinem Haushalt nur teilzeitbeschäftigt ist und sich durch den Wechsel nach Gifhorn eine Rückkehr zur Vollzeitbeschäftigung erleichtern will. Der Kläger ist gegenwärtig im Einzeldienst eingesetzt. Das Bundesgrenzschutzpräsidium Nord schrieb unter dem 2. Februar 2005 zum Aufbau der 1. Einsatzhundertschaft im Standort Gifhorn unter der Ausschreibungsnummer 5/2005 Stellen für „PVB in der Gruppe“ aus, bewertet nach den Besoldungsgruppen A 7/8. Das Anforderungsprofil lautet wie folgt: „a) Laufbahnbefähigung für den mPVD b) gemäß Erlass BMI (BGS I 3 - 630 353-5/14 vom 03.01.2005) vorrangig PVB/ -innen, die im Rahmen des ATP (u. a. ausdrücklich auch für die Einsatzhundertschaften Gifhorn) im Jahre 2002 eingestellt worden sind oder nachrangig andere PVB/ -innen, die gesundheitlich uneingeschränkt in einer Einsatzhundertschaft verwendungsfähig sind. Im Konfliktfall werden mit Blick auf den Einsatzwert und aus personalwirtschaftlichen Gründen lebensjüngere Beamte vorrangig berücksichtigt“ Mit der Bewerbung waren vorzulegen ein Bewerberdatenblatt, die Kopie der Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2004, des Beschäftigungsnachweises, Kopien der Lehrgangszeugnisse oder Ausbildungsnachweise, soweit erforderlich. Die Bewerbung des Klägers für eine der ausgeschriebenen Stellen lehnte das Bundesgrenzschutzpräsidium Nord mit Bescheid vom 13. Juni 2005 (Bl. 14 f. d. A.) ab, da die Dienstposten mit jüngeren Beamten oder Beamtinnen besetzt worden seien. Insgesamt besetzte es 77 Dienstposten im Hinblick auf die Ausschreibung. Davon wurden 35 Stellen mit Polizeimeistern und Polizeimeisterinnen zur Anstellung im Hinblick auf Buchstabe a des Anforderungsprofils besetzt. Die restlichen 37 Dienstposten wurden Alter besetzt, wobei Beamten und Beamtinnen, die vor dem 21. Februar 1977 geboren waren, nicht berücksichtigt wurden Mit seinem am 13. Juli 2005 erhobenen Widerspruch machte der Kläger unter Hinweis auf § 9 Abs. 1 BGleiG geltend, bis jetzt sei ihm nicht plausibel dargelegt worden, warum seine Eignung, Leistung und Befähigung bedingt durch sein Lebensalter einen geringeren Einsatzwert als bei lebensjüngeren Bewerbern, Bewerberinnen darstelle. Mit Widerspruchsbescheid vom 11. November 2005 wies das Bundespolizeipräsidium Nord den Widerspruch des Klägers zurück (Bl. 18-23 d. A.). Eine Verpflichtung, nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu verfahren, habe nicht bestanden, da es sich um eine Versetzung gehandelt habe, und es sich für keinen der Bewerber oder Bewerberinnen um einen Beförderungsdienstposten gehandelt habe. Das Anforderungskriterium habe nur in der Laufbahnbefähigung und der uneingeschränkten körperlichen und gesundheitlichen Leistungsfähigkeit gelegen. Darauf, wie lange und wie gut diverse Bewerber und Bewerberinnen einen entsprechenden Dienstposten in anderen Präsidien innegehabt hätten, sei es nicht angekommen. Es sei darum gegangen, in Gifhorn eine Einsatzhundertschaft mit besonders hohem Einsatzwert für schwerwiegende polizeiliche Lagen zu schaffen. Die Auswahl beruhe auf keinem Leistungsvergleich, sondern auf Kriterien der organisatorischen und personalwirtschaftlichen Zweckmäßigkeit. Der Widerspruchsbescheid ist dem Kläger am 6. Januar 2006 zugestellt worden. Am 3. Februar 2006 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er die Neubescheidung seines Versetzungsantrags begehrt. Die Auswahl habe nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien getroffen werden müssen. Die Ausschreibung habe verlangt, dass Bewerbungen mit einem Bewerberdatenblatt, der Kopie der Regelbeurteilung vom 1. Oktober 2004, der Kopie von Beschäftigungsnachweisen, Lehrgangszeugnissen und Ausbildungsnachweisen vorgelegt würden. Die Berücksichtigung der Auswahlentscheidung unter Hinweis auf das Alter des Klägers stelle eine Diskriminierung i. S. d. RL 2000/78/EG dar. Für eine weitere in Gifhorn in Aufstellung begriffene Einsatzhundertschaft für verbandspolizeiliche Aufgaben im Ausland sei für Gruppenführer und ihre Stellvertreter die Altersgrenze auf 45 Jahre festgelegt worden, wobei diese Altersgrenze im Einzelfall von der tatsächlichen Leistungsfähigkeit abhänge und zudem flexibel zu handhaben sei. Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 13.06.2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.11.2005 zu verurteilen, über die Bewerbung des Klägers um einen Dienstposten in der 1. Einsatzhundertschaft am Standort Gifhorn erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie vertieft ihre Ausführungen aus dem Widerspruchsbescheid und verweist auf die Entscheidung, die ausgeschriebenen Dienstposten nicht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung besetzt zu haben. Die Festlegung der Anforderungen sei in fehlerfreier Ermessensausübung unter Beachtung des Willkürverbotes erfolgt. Im Hinblick auf die Aufgabenstellung der 1. Einsatzhundertschaft sei es unerlässlich gewesen, vornehmlich solche Beamte und Beamtinnen einzusetzen, bei denen eine uneingeschränkte Tauglichkeit und Belastbarkeit in körperlicher bestehe, und die somit auch anspruchsvollen polizeilichen Einsätzen ohne Abstriche gewachsen seien. Diese Anforderungen habe der Kläger im Gegensatz zu den Auswahlbewerbern nicht in gleichem Maße erfüllt. Das niedrigere Lebensalter sei ein geeignetes Auswahlkriterium, weil grundsätzlich davon auszugehen sei, dass jüngere Polizeibeamte und -beamtinnen körperlich belastbarer seien. Die Umsetzungsfrist der RL 2000/78/EG sei im Entscheidungszeitpunkt noch nicht abgelaufen gewesen. In den Verwendungsgrundsätzen des BMI laut Erlass vom 31. Mai 2006 sei in Ziff. 7.1.2 ausdrücklich festgehalten, dass die Tätigkeit als Einsatzkraft in einer Bundespolizeiabteilung nur zeitlich befristet erfolgen könne und nur so lange, wie die besonderen physischen und psychischen Anforderungen an die Stelle erfüllt würden. Ein Verbleib bis zur Altersgrenze werde dort ausdrücklich ausgeschlossen. Ein Heftstreifen Verwaltungsvorgänge liegt vor und ist Grundlage der Entscheidung. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird darauf und die Gerichtsakte Bezug genommen.