9 G 6433/04

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Einweisung des Beigeladenen in die Stelle eines Ersten Justizhauptwachtmeisters der Besoldungsgruppe A 6 BBesO bis zum Ablauf von 2 Wochen nach der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung an den Antragsteller unterlassen. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt. Das Begehren des Antragstellers ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthaft und hat auch Erfolg, da der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Der Anordnungsgrund ergibt sich bereits daraus, dass ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung eine Vereitelung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers droht, da mit der angekündigten Einweisung des Beigeladenen in die Planstelle der Besoldungsgruppe A 6 BBesO ein vergleichbarer Anspruch des Antragstellers unmöglich gemacht würde. Nach gefestigter Rechtsprechung kann die Ernennung eines Konkurrenten durch verwaltungsgerichtliche Klage nicht mehr beseitigt werden. Gleiches gilt für die ernennungsgleiche Einweisung eines Beamten in ein höherwertiges Amt ohne Änderung der Amtsbezeichnung, da eine solche Maßnahme der durch Ernennung erfolgenden Beförderung laufbahnrechtlich gleichsteht (§ 1 Abs. 3 S. 2 HLVO). Zudem können eine Ernennung und die ihr gleichstehenden Einweisungsverfügungen aus haushaltsrechtlichen Gründen nur in Bezug auf eine besetzbare Planstelle erfolgen, sodass die Vergabe der jetzt zur Besetzung anstehenden Planstelle ein für den Antragsteller künftig kaum überwindliches Hindernis zur Durchsetzung seines derzeitigen Bewerbungsverfahrensanspruches schaffen würde. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, da er durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und durch die darauf beruhende Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen in seinem Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden ist (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 S. 1 HBG, § 1 Abs. 3 S. 2 HLVO; § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG). Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist auf eine faire, chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung gerichtet und verlangt die fehlerfreie Durchführung des der Auswahl- und Beförderungsentscheidung vorausgehenden Verwaltungsverfahrens. Bedenken ergeben sich hier schon in verfahrensrechtlicher Hinsicht, da die der Frauenbeauftragten für ihre Mitwirkung nach § 18 Abs. 3 HGlG zur Verfügung gestellten Informationen zur Begründung der Auswahlentscheidung nicht identisch sind mit den Informationen, die dem Personalrat zugeleitet wurden. Die Auswahl des Beigeladenen wurde gegenüber der Frauenbeauftragten damit begründet, dieser weise bei nur geringfügigen Unterschieden in den beiden aktuellen Dienstleistungszeugnissen einen Leistungsvorsprung im Bereich des fachlichen Könnens auf. Weiter heißt es, bei der ausgeschriebenen Stelle gehe es um Tätigkeiten des Leiters der Wachtmeisterei, wovon im Übrigen in der Ausschreibung noch keine Rede ist. Zu diesen Tätigkeiten enthalte das Dienstleistungszeugnis des Antragstellers keine Aussagen, während der Beigeladene seine sehr gute Beurteilung ausschließlich auf diesem Gebiet erhalten habe und diese Aufgabe schon seit dem Jahr 2001 mit großem Erfolg wahrnehme. Somit sei er vom Leistungsbild, dessen Profil vom Zuschnitt der ausgeschriebenen Stelle zu bestimmen sei, dem Mitbewerber überlegen. Zudem sei er 10 Jahre dienstälter. Die Frauenbeauftragte stimmte der so begründeten Auswahlabsicht des Generalstaatsanwalts mit Schreiben vom 2.11.1004 zu, wobei die Einfügung gemacht wird "- ungeachtet des Dienstalters des vorgeschlagenen Bewerbers -". Daraufhin unterrichtete der Generalstaatsanwalt den bei seiner Behörde gebildeten Personalrat über seinen Beförderungsvorschlag. Ob der Unterrichtung die Stellungnahme der Frauenbeauftragten beigefügt war, lässt sich dem Behördenvorgang allerdings nicht entnehmen. Jedenfalls stimmt die dem Personalrat vorgelegte Auswahlbegründung in 2 Punkten nicht mit der Begründung überein, die der Frauenbeauftragten vorgelegt wurde. Zum Einen fehlt der Hinweis auf das höhere Dienstalter des Beigeladenen. Den Auswahlvorgängen lässt sich nicht entnehmen, ob sich der Generalstaatsanwalt insoweit den Bedenken der Frauenbeauftragten angeschlossen und seine Auswahlentscheidung entsprechend geändert hat, oder ob es sich lediglich um ein technisches Versehen handelt oder die entsprechende Erwägung mündlich an den Personalrat übermittelt wurde. Immerhin wurde der Hinweis auf das höhere Dienstalter des Beigeladenen in die Auswahlbegründung für die Frauenbeauftragte erst handschriftlich in die Entscheidungsvorlage eingefügt. Ein vergleichbarer Zusatz fehlt in dem an den Personalrat gerichteten Anschreiben. Zum Anderen wird die Auswahl des Beigeladenen nun darauf gestützt, er sei vom Leistungsbild, dessen Profil vom Zuschnitt der ausgeschriebenen Stelle zu bestimmen sei, dem Mitbewerber deutlich überlegen (Hervorhebung durch die Kammer). Das Wort "deutlich" war zwar auch in der Entscheidungsvorlage für die Frauenbeauftragte enthalten, aus dieser Vorlage aber handschriftlich gestrichen worden, wobei gleichzeitig der ergänzende Hinweis auf das höhere Dienstalter des Beigeladenen angefügt wurde. Damit weichen die Begründungen für die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen in 2 wesentlichen Punkten voneinander ab, ohne dass sich dem Auswahlvorgang entnehmen lässt, welche Begründung nun diejenige sein soll, die als letztlich maßgeblich einzustufen ist. Andererseits ist es mit den Erfordernissen eines fairen, die Chancengleichheit wahrenden Auswahlverfahrens unvereinbar, dass die Ernennungsbehörde den am Verfahren zwingend zu beteiligenden Organen unterschiedliche Gründe für eine personelle Auswahlentscheidung mitteilt. Im vorliegenden Fall könnte dies allerdings hinsichtlich der anfangs handschriftlich eingefügten Erwägungen zum höheren Dienstalter des Beigeladenen ohne Folgen bleiben, wenn sich die Ernennungsbehörde insoweit den Einwänden der Frauenbeauftragten angeschlossen hätte. Ob dies der Fall war, lässt sich jedoch weder dem Auswahlvorgang noch dem Prozessvortrag des Antragsgegners entnehmen, wobei insoweit noch unberücksichtigt bleibt, dass die im gerichtlichen Verfahren eingereichten Schriftsätze nicht vom Generalstaatsanwalt oder seinem Vertreter im Amt unterzeichnet sind. Nur unter dieser Voraussetzung könnte aber eine beachtliche Ergänzung der Auswahlerwägungen überhaupt in Betracht gezogen werden. Hinsichtlich der Erwägung zur deutlich besseren Erfüllung des Stellenprofils kann demgegenüber nicht davon ausgegangen werden, insoweit sei die Ernennungsbehörde Einwänden, Vorschlägen der Frauenbeauftragten gefolgt, da diese insoweit keine Ausführungen gemacht hat. Es bleibt also bei der Abweichung in den Auswahlbegründungen. Unabhängig von diesen das Verfahren betreffenden Fragen ist die Auswahlentscheidung auch inhaltlich zu beanstanden, da sie zulasten des Antragstellers einen unzutreffenden Ausgangspunkt wählt. Es wird verkannt, dass - die Dienstleistungszeugnisse zugrunde gelegt - eine Auswahl unter im wesentlichen gleich gut geeigneten Bewerbern zu treffen war. In diesem Fall wäre es erforderlich gewesen, einen die individuellen Besonderheiten beider Bewerber berücksichtigenden, am Anforderungsprofil der Ausschreibung orientierten Vergleich vorzunehmen, um daraus ggf. auf eine bessere Erfüllung der 9 verschiedenen Merkmale des Anforderungsprofils durch jeden der beiden Konkurrenten zu schließen. Das Auswahlermessen wird jedoch unterschritten, wenn lediglich ein Merkmal zur Unterscheidung gleichsam herausgepickt wird, um dann einem Bewerber die etwas bessere Erfüllung dieses Merkmals zu bescheinigen und darauf die abschließende Auswahlentscheidung zu stützen. Es fehlt an nachvollziehbaren Erwägungen der Ernennungsbehörde dazu, ob - ungeachtet des von ihr für wichtig gehaltenen Merkmals des fachlichen Könnens - bei den anderen 8 Merkmalen des Anforderungsprofils ebenfalls vergleichbar geringfügige Unterschiede gesehen werden und zu wessen Gunsten derartige Unterschiede ggf. ausfallen. Damit ist der Antragsgegner seiner Verpflichtung nicht ausreichend nachgekommen, alle mit Bezug auf das Anforderungsprofil beachtlichen Qualifikationsaussagen hinreichend differenziert zur Kenntnis zu nehmen und auf dieser Grundlage eine Auswahl unter gleich gut Qualifizierten zu treffen. Jedenfalls besteht eine solche Verpflichtung dann, wenn eine Auswahl unter gleich gut Geeigneten auf die Erwägung gestützt werden soll, ein Bewerber erfülle das Anforderungsprofil ein wenig besser als die Konkurrenz. In diesem Fall muss eine Einbeziehung aller Merkmale des Anforderungsprofils erfolgen, was hier unterblieben ist. Fehlerhaft ist zudem die Aussage in den Auswahlberichten, zu den Tätigkeiten der Leitung einer Wachtmeisterei enthalte das Dienstleistungszeugnis des Antragstellers keine Aussagen. Diese Bewertung lässt sich dem Text des Dienstleistungszeugnisses nicht entnehmen. Zum Einen wird dort unter der Rubrik Führungserfolg ausdrücklich festgehalten, dass der Antragsteller mehrfach in den letzten Jahren vertretungsweise die Leitung der Wachtmeisterei beanstandungsfrei wahrgenommen habe. Zum Anderen wird dem Antragsteller eine hohe Einsatzbereitschaft, Flexibilität bei der Tätigkeit in der Wachtmeisterei bescheinigt, wobei er auch bereit sei, ohne Einteilung für eine Vertretungstätigkeit auszuhelfen, wenn er Engpässe sehe. Diese Eigenschaft lässt sich zugleich für die Beurteilung des Führungserfolgs und der künftigen Führungsfähigkeit verwenden. Folglich hätte die Ernennungsbehörde durch die Auswertung des für den Antragstellers erstellten Dienstleistungszeugnisses sehr wohl zu näheren Erkenntnissen über die - im Übrigen nicht näher bestimmten - Leitungsqualifikationen der Wachtmeisterei gelangen können. Dann aber lässt sich die Erwägung in den Auswahlberichten nicht hinreichend nachvollziehen, dass sich hinsichtlich des Antragstellers zur Leitungstätigkeit des Antragstellers, seiner Qualifikation für diese Tätigkeit, aus dem Dienstleistungszeugnis nichts ergebe. Insoweit beruht die Auswahlentscheidung auf einer fehlerhaften Auswertung der vorhandenen Unterlagen. Da der Antragsgegner unterliegt, hat er nach § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Es entspricht nicht der Billigkeit, die Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen anzuordnen (§ 162 Abs. 3 VwGO), da er sich nicht durch einen eigenen Sachantrag am Verfahrenskostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Eine Streitwertfestsetzung auf der Grundlage des § 52 Abs. 5 GKG - sei es in unmittelbarer, sei es in entsprechender Anwendung - ist nach Auffassung der Kammer - abweichend vom HessVGH (B. 20.12.2004 - 1 TE 3124/04) - weder geboten noch möglich. Zwar liegt dem Begehren des Antragstellers zugrunde, selbst die Einweisung in die höherwertige Planstelle zu erhalten. Das Eilverfahren selbst ist aber nur darauf gerichtet, die Verpflichtung des Dienstherrn zu erreichen, die Einweisung des Beigeladenen in die zu besetzende Planstelle zu unterlassen, bis erneut eine Auswahlentscheidung getroffen wurde. Folglich strebt der Antragsteller nur die nochmalige Chance an, bei der Vergabe der Stelle ausgewählt zu werden. Bei sachgerechter Auslegung ist sein Begehren nicht unmittelbar auf die Verleihung eines anderen Amtes i. S. d. § 52 Abs. 5 S. 2 GKG gerichtet, was in einem Eilverfahren auch wegen der Beschränkung auf vorläufige Regelungen ausgeschlossen wäre. Dann aber ist es folgerichtig, dass § 53 Abs. 3 GKG auf die Regelung in § 52 Abs. 5 GKG weder unmittelbar noch im Wege der Anordnung einer entsprechenden Anwendung Bezug nimmt. § 52 Abs. 5 GKG betrifft ausschließlich solche Entscheidungen im Hauptsacheverfahren, die mit Eintritt der Rechtskraft eine Statusänderung beim Kläger bewirken oder die von der Behörde angeordnete Statusänderung aufheben bzw. ändern. Über Derartiges ist in einem Eilverfahren zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs hinsichtlich des Antragstellers nicht zu entscheiden, da sein Bewerbungsverfahrensanspruch die der Statusänderung vor gelagerte Ebene betrifft. Damit kann für die Streitwertfestsetzung nur auf § 52 Abs. 2 GKG zurückgegriffen werden, da hinreichende Kriterien für eine konkrete Berechnung des wirtschaftlichen Interesses des Antragstellers an der begehrten Unterlassungsentscheidung fehlen, dies aber die Voraussetzung für eine Festsetzung nach § 52 Abs. 1 GKG ist. Im Ergebnis folgt die Kammer damit der Rechtsprechung des OVG NW, VGH BW und des BayVGH. Eine Verringerung des Streitwerts auf die Hälfte des in § 52 Abs. 2 GKG genannten Hilfswertes ist ungeachtet der Vorläufigkeit der Entscheidungen nach § 123 VwGO nicht angebracht, da der Vorläufigkeit bereits durch die Verringerung der Verfahrensgebühr im Kostenverzeichnis selbst Rechnung getragen wird (BVerwG B. v. 22.3.2002, KostRspr. GKG 20 Nr. 174; vgl. auch BayVGH, B. 21.7.1999, NVwZ-RR 2000, 332 f. m. w. N.).