9 G 3510/04

Leitsatz: 1. In einer Ausschreibung muss daskonkrete Anforderungsprofil wiedergegeben werden. 2. Eine Aufgabenbeschreibung stellt noch kein Anforderungsprofil dar. 3. Eine Auswahlentscheidung ist nur dann hinreichend nachvollziehbar, wenn sich die Auswahlerwägungen hinreichend strukturiert am Anforderungsrprofil der konkre-ten Stelle ausrichten und der Qualfikationsvergleich nach Maßgabe der einzelnen Merkmale dieses Anforderungsprofils erfolgt ist. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, von der Besetzung der Stelle eines Studiendirektors zur Koordination schulfachlicher Aufgaben als Fachbereichsleiter für das sprachlich-literarisch-künstlerische Aufgabenfeld an der A-Schule in S laut Ausschreibung im Amtsblatt des Hessischen Kultusministeriums ... mit dem Beigeladenen bis zum Ablauf von 2 Wochen nach der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung abzusehen. Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers jeweils zur Hälfte. Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen ihre jeweiligen eigenen außergerichtlichen Kosten selbst. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt. Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO). Das Begehren des Antragstellers ist auf die Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs hinsichtlich der Besetzung der Stelle eines Studiendirektors zur Koordination schulfachlicher Aufgaben als Fachbereichsleiter für das sprachlich-literarisch-künstlerische Aufgabenfeld an der A-Schule in S gerichtet. Es ist nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthaft und hat auch Erfolg, da der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO) und die Maßnahme erforderlich ist, um den Bewerbungsverfahrensanspruch vor einem Untergang durch die rechtswidrige Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers zu bewahren (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO). Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite, da ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung eine erhebliche Beeinträchtigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers droht, die einen späteren Erfolg der Bewerbung in einer für den Antragsteller unzumutbaren Weise gefährdet. Zwar steht derzeit keine Beförderung des Beigeladenen in das Amt des Studiendirektors an, sodass ein statusrechtlicher Rechtsverlust einstweilen nicht zu besorgen ist. Das Amt soll dem Beigeladenen jedoch als Funktion mit dem Ziel übertragen werden, seine Bewährung in der höherwertigen Funktion entsprechend § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 HBG zu prüfen. Bewährt sich der Beigeladene tatsächlich in dem Amt, so erhielte er einen Bewährungsvorsprung vor dem Antragsteller. Dieser Vorteil wäre zugunsten des Beigeladenen auch dann zu berücksichtigen, wenn sich die der Funktionsübertragung zugrunde liegende Auswahlentscheidung, verbunden mit der Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers, später als rechtswidrig herausstellen sollte. In der Rechtsprechung des BVerwG ist nämlich anerkannt, dass eine tatsächlich erfolgte und aus Sicht des Dienstherrn in der Sache erfolgreiche Bewährung auf einem höherwertigen Dienstposten auch dann zugunsten des Beamten zu berücksichtigen ist, wenn ihm der entsprechende Dienstposten zu Unrecht übertragen worden sein sollte (BVerwG B. v. 7.8.2001 - 2 VR 1.01 - Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 1 = Schütz/Maiwald ES/A II 1.4 Nr. 83). Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen ist der Antragsteller aller Voraussicht nach in seinem Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 S. 1 HBG, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG). Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist auf eine faire, chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung gerichtet und verlangt eine fehlerfreie Durchführung des der Stellenbesetzungs- und Beförderungsentscheidung vorausgehenden Auswahlverfahrens. Diesen Anforderungen genügt das vorliegende Verfahren aller Wahrscheinlichkeit nach nicht. Allerdings ist in diesem Auswahlverfahren im Gegensatz zum vorherigen Eilverfahren (9 G 214/03 ) die nach § 69 Abs. 1 HPVG i. V. m. § 77 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b HPVG erforderliche Zustimmung des Personalrats eingeholt worden, bevor die Bewerbung des Antragstellers abgelehnt wurde. Auch hat die Gleichstellungsbeauftragte gegen die Auswahl des Beigeladenen im Rahmen der ihr nach § 18 Abs. 1 HGlG zustehenden Mitwirkung keine Einwände gegen die Auswahl des Beigeladenen erhoben. Verfahrensrechtlich fehlerhaft ist jedoch, dass die Ausschreibung der Stelle im Amtsblatt des Hessischen Kultusministeriums außer den allgemeinen für jede Stellenausschreibung geltenden Anforderungen i. S. d. Erlasses des HKM vom 22.11.2001 (ABl. 2002 S. 8) auf die Wiedergabe der stellenspezifischen Anforderungen verzichtet hat, obwohl § 8 Abs. 1 S. 1 HGlG verlangt, dass die konkreten Anforderungen der zu besetzenden Stelle in die Ausschreibung aufzunehmen sind und damit den möglichen Bewerbern frühzeitig zur Kenntnis gelangen (HessVGH B. v. 19.9.2000 - 2909/00 - DÖD 2001, 95, 96 ; Kammer B. v. 22.11.2001 9 G 3450/01 (2) - NVwZ 2002, 505, 506; 7.9.2000 9 G 2908/00 (V)- HessVGRspr. 2001, 10, 11 = HGlG-ES E.I.2.1 § 10 HGlG Nr. 2; Zängl in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 12 BayBG Anm. 2c). Folglich hatte der Antragsteller keine Gelegenheit, sich auf die im Verhältnis zur letzten Ausschreibung der gleichen Stelle geänderten Anforderungen durch die Abfassung seiner Bewerbung einzustellen. Schon dies beeinträchtigt die Chancengleichheit des auf die unvollständige Ausschreibung folgenden Auswahlverfahrens. Die im "Entwurf" des Staatlichen Schulamtes für die Stellenausschreibung vom November 2003 enthaltene Aufgabenbeschreibung wird ausdrücklich dahin definiert, dass sie zu den nach Maßgabe der Dienstordnung zu übernehmenden Aufgaben hinzutritt und damit über die allgemeinen Regelungen in der Dienstordnung hinausgeht. Gleiches gilt im Ergebnis für die auf der zweiten Seite dieses Entwurfs genannten "Voraussetzungen für die Bewerbung". Es genügt nicht, die Bewerber darauf zu verweisen, das Anforderungsprofil könne beim Staatlichen Schulamt angefordert werden. § 8 Abs. 1 S. 2 HGlG geht darüber hinaus. Der "Entwurf" stellt im Übrigen in weiten Punkten keine Wiedergabe von Merkmalen eines stellen- oder amtsspezifischen Anforderungsprofils i. S. d. § 8 Abs. 1 S. 2, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG dar. Merkmale eines Anforderungsprofils müssen die fachlichen oder persönlichen Eignungs- und Qualifikationserwartungen des Dienstherrn darstellen, die für eine erfolgreiche Wahrnehmung der Stelle, des Amtes vorliegen und denen Bewerber daher für ihre Auswahl entsprechen müssen. Die Wiedergabe einer mehr oder weniger umfangreichen Aufgabenbeschreibung genügt dafür nicht. Die Aufgabenbeschreibung stellt nur die Grundlage für die einzelnen Merkmale des Anforderungsprofils dar. Die Einzelmerkmale sind im Hinblick auf die konkrete Aufgabenstellung zu entwickeln und dann in der Ausschreibung als solche darzustellen. Nur dann lässt sich im späteren Auswahlverfahren entsprechend dem Gebot des § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG nachvollziehbar prüfen, ob und ggf. wie gut die notwendigen fachlichen oder persönlichen Qualifikationserwartungen des Dienstherrn gerade für die konkrete Stelle von den Bewerbern nachgewiesen sind und die Übertragung der Stelle, des Amtes auf einen Bewerber rechtfertigen. Diese Voraussetzungen erfüllt der "Entwurf" des Anforderungsprofils vom November 2003 nicht. Die umfangreiche Aufgabenbeschreibung im "Entwurf" des Staatlichen Schulamtes vom November 2003 kann deshalb nicht als Grundlage für einen Qualifikationsvergleich des Antragstellers und des Beigeladenen dienen. Der Antragsgegner hat nämlich darauf verzichtet, hinsichtlich der jeweiligen Aufgaben zugleich bestimmte fachliche oder persönliche Eignungsmerkmale festzulegen. Dieses Vorgehen widerspricht nicht nur § 8 Abs. 1 S. 2, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG, sondern auch Abschnitt A Ziff. 1.8 Abs. 2 des bereits genannten Erlasses des HKM vom 22.11.2001, der die Staatlichen Schulämter bindende Verfahrensregelungen für das Stellenbesetzungsverfahren bei der Vergabe von Funktionsstellen enthält. Für die Frage, ob die streitige Auswahlentscheidung ungeachtet dieses Mangels jedenfalls ansonsten einen hinreichend nachvollziehbaren, sowohl § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG wie auch § 8 Abs. 1 S. 1 HBG genügenden Qualifikationsvergleich anstellt, kann daher nur auf die allgemeinen, für jede Funktionsstelle geltenden Anforderungen laut Erlass des HKM vom 22.11.2001 abgestellt werden, wiederholt im allgemeinen Teil der Stellenausschreibungen in Heft 1 des Amtsblatts des Jahres 2004 auf Seite 14. Es handelt sich um die psychosoziale Kompetenz, die Leitungskompetenz und die pädagogische Kompetenz. Die Erwägungen im Auswahlbericht des Staatlichen Schulamtes für den Auswahlvorschlag vom 17.06.2004 richten sich aber nicht in der durch § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG gebotenen Weise am so verstandenen stellenspezifischen Anforderungsprofil der konkret ausgeschriebenen Stelle aus. Weder werden im Einzelnen Feststellungen zu den danach relevanten Profilmerkmalen für den Antragsteller und den Beigeladenen getroffen, noch wird deren Qualifikation nach Maßgabe dieser Einzelmerkmale miteinander verglichen. Aus § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG folgt jedoch unabhängig von der geschlechtlichen Zusammensetzung des Bewerberkreises im Interesse der allgemeinen Chancengleichheit schon, dass anhand des Anforderungsprofils für alle Bewerber ihre Qualifikation im Sinne der Voraussetzung für eine Stellenübertragung auf einen der Bewerber zu prüfen ist. Darüber hinaus liefert das Anforderungsprofil auch den entscheidenden Vergleichsmaßstab, um die Bewerber und ihre Qualifikation untereinander zu vergleichen und diejenige Person auszuwählen, die das Anforderungsprofil am besten erfüllt. Der Auswahlbericht vom 17.06.2004 lässt sich dieser gesetzlich vorgegebenen Verfahrensweise nicht hinreichen zuordnen, da er sich in einer Vielzahl von Erwägungen ergeht, ohne einen nach Maßgabe des Anforderungsprofils strukturierten Qualifikationsvergleich des Antragstellers und des Beigeladenen vorzunehmen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich die einzelnen Überlegungen herauszusuchen oder sonst den Versuch zu unternehmen, einzelne Bemerkungen zu einem Qualifikationsvergleich unter Ausrichtung an den drei Merkmalen des Anforderungsprofils zusammenzusetzen. Auch kann den Antragsteller diese Aufgabe nicht treffen, da es allein in der Verantwortung der Behörde liegt, eine die Bewerbung ablehnende und auf einem Qualifikationsvergleich beruhende Entscheidung entsprechend den Erfordernissen des § 39 Abs. 1 S. 2, 3 HVwVfG zu begründen. Geschieht dies nicht, ist die Auswahlentscheidung nicht hinreichend nachvollziehbar, um eine fehlerfreie Auswahlentscheidung nach Maßgabe des Leistungsprinzips unter Beachtung der Vorgaben des § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG anzunehmen. Somit entbehrt die Auswahl des Beigeladenen einer hinreichenden Grundlage. Die ihr zwangsläufig folgende Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers ist daher rechtswidrig, weil diese Entscheidung ausdrücklich damit begründet wurde, der Beigeladene dem Anforderungsprofil am besten entspreche und die Qualifikationsmerkmale in hohem Maße erfülle. Eine andere Entscheidung würde sich nicht ergeben, ließe man es zu, auch die im "Entwurf" genannten "Voraussetzungen für eine Bewerbung" zum Anforderungsprofil zu rechnen. Ein qualifizierter Vergleich der Bewerbungen des Antragstellers und des Beigeladenen nach Maßgabe gerade dieser drei Merkmale hat nämlich ebenfalls nicht stattgefunden. Gleiches gilt, wenn man das Merkmal "voller Unterrichtseinsatz an der Schule" nicht zur Aufgabenbeschreibung, sondern zum Anforderungsprofil rechnet. Auch insoweit ist ein Vergleich der Bewerber unterblieben. Es bleibt auch unklar, was mit diesem Merkmal gemeint ist. Soll damit ausgesagt werden, dass nur Bewerber zugelassen werden, die ihre gesamtes Pflichtstundendeputat in der Schule erbringen? Wie verhält es mit Pflichtstundenermäßigungen, insbesondere im Hinblick auf die konkrete Funktionsstelle? Wird signalisiert, dass der künftige Stelleninhaber trotz der herausgehobenen Funktion nicht mit einer Pflichtstundenermäßigung zur Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben rechnen kann? Sind Bewerber ausgeschlossen, die als Teilzeitkräfte nur ein verringertes Maß an Pflichtstunden zu absolvieren haben? Gilt dieser Ausschluss auch dann, wenn sie dieses volle, wenn auch individuell reduzierte Deputat voll an der Schule erbringen? Rein vorsorglich sei darauf hingewiesen, dass der Antragsteller insoweit ersichtlich Vorsorge getroffen hat für den Fall, dass er ausgewählt wird. Er hat nämlich schriftlich und glaubhaft versichert, für diesen Fall seine weitere Tätigkeit für das HKM im Rahmen des Projekts KUTURMOBIL zu beenden, um in vollem Umfang der Schule für die Funktionsstelle zur Verfügung zu stehen. Daher kann die Bewerbung des Antragstellers nicht an der Erwägung scheitern, dass er keinen vollen Unterrichtseinsatz an der Schule, wie immer man ihn verstehen mag, erbringen werde. Schließlich ist die tabellarische Auflistung der bisherigen Aktivitäten des Antragstellers und des Beigeladenen nicht geeignet, die Mängel in der Qualifikationsbeurteilung und im Qualifikationsvergleich zu ersetzen. Einschätzungen zur Qualifikation für die einzelnen Merkmale des Anforderungsprofils lassen sich der Tabelle nicht entnehmen. Auch die Würdigungsberichte können diesen Mangel nicht beheben, da sie ebenfalls durch eine unzureichende Ausrichtung an den Merkmalen des Anforderungsprofils gekennzeichnet sind. Die tabellarische Aufzählung bestätigt im Übrigen den Eindruck, dass sich der Antragsgegner gerade nicht am - wie auch immer verstandenen - Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle orientiert und den Qualifikationsvergleich ausschließlich nach seiner Maßgabe vorgenommen hat, sondern eine Vielzahl von Aspekten und Erwägungen unstrukturiert für die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen aneinander gereiht hat. Nach alledem kommt es nicht darauf an, ob die Änderungen im "Entwurf" der Stellenausschreibung vom November 2003 im Vergleich zur früheren Stellenausschreibung hinreichend nachvollziehbar sind, um den Einwand des Antragstellers zu entkräften, dass die konkret vorgenommenen Änderungen erfolgten, um die Erfolgschancen gerade des Beigeladenen zu erhöhen. Dies wäre unzulässig und würde einen schwerwiegenden Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV darstellen. Immerhin spricht nach summarischer Prüfung des Antragstellervortrags und der dazu erfolgten Erwiderung des Antragsgegners manches dafür, dass die vorgebliche Änderung der Schulsituation die Änderungen, insbesondere Ergänzungen im Aufgabenfeld des Entwurfs nicht tragen. Auch erweckt der Hinweis im Amtsblatt durch die Verwendung des Begriffs der Zweitausschreibung den Eindruck, die gleiche Stelle werde nunmehr unverändert ein weiteres Mal ausgeschrieben. Ein Hinweis auf Änderungen im Anforderungsprofil fehlt völlig. Ferner fällt in diesem Zusammenhang auf, dass zu den fachlichen Qualifikationserwartungen eines Fachbereichsleiters im sprachlich-literarisch-künstlerischen Aufgabenfeld nahezu keine Aussagen im Aufgabenfeld oder in den Voraussetzungen für die Bewerbung getroffen wurden. Die drei Felder Sprache, Literatur und Kunst sind in keiner Weise durch Merkmale im Anforderungsprofil unterlegt, wohl aber tauchen eine Reihe anderer Aufgaben oder Voraussetzungen auf, die sich jedoch den drei Feldern allenfalls am Rande zuordnen lassen. Auch fällt auf, dass der Beigeladene mit seinem zweiten Fach, Sozialkunde, außerhalb der drei Fachgebiete steht, hinsichtlich derer ein Koordinator als Fachbereichsleiter gesucht wird, während der Antragsteller wohl alle drei Fachgebiete abdeckt, durch seine praktische Tätigkeit im künstlerischen Aufgabenfeld und seine Lehramtsbefähigung in den Fächern Deutsch und Englisch jedenfalls fachlich den denkbaren Anforderungen im Hinblick auf alle drei Fachgebiete deutlich näher steht als der Beigeladene, der insoweit keine vergleichbar breiten Erfahrungen und Qualifikationen aufweisen kann. Die Kostentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, 3, § 159 S. 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO, da der Antragsgegner und der Beigeladene mit ihren Anträgen unterlegen sind. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Da ein konkretes wirtschaftliches Interesse des Antragstellers nicht erkennbar ist, kann nur auf den Auffangwert in § 52 Abs. 2 GKG zurückgegriffen werden. Eine Anwendung des § 52 Abs. 5 GKG ist in § 53 Abs. 3 GKG für das einstweilige Rechtsschutzverfahren nicht vorgesehen, da lediglich auf § 52 Abs. 1, 2 GKG verwiesen wird. Auch enthält das GKG in seiner heutigen Fassung keine § 20 Abs. 3 GKG a. F. entsprechende Regelung mehr, mit der für einstweilige Rechtsschutzverfahren pauschal auf die entsprechende Anwendung der für Klageverfahren geltenden Streitwertregelungen verwiesen wird.