9 G 6904/03

Leitsatz: Bewirbt sich ein Vesertzungsbewerber auf eine Stelle, für die ein Beförderungsbe-werber ausgewählt wurde, fehlt dem unterlegenen Versetzungsbewerber der Anordnungsgrund, wenn der Beförderungsbewerber die Aufgaben der zu besetzenden Stelle bereits als Abwesenheitsvertreter des früheren Stelleninhabers wahrnimmt und die Vertreterfunktion in keinem Zusammenhang mit dem Auswahlverfahren steht. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.000,- € festgesetzt. Das Begehren des Antragstellers, der Antragsgegnerin die Besetzung des Dienstpostens eines Hundertschaftsführers bei der Bundesgrenzschutzabteilung Hünfeld, bewertet nach Besoldungsgruppe A12/13 g BBO, bis zur bestandskräftigen Bescheidung des vom Antragsteller unter dem 13.11.2003 erhobenen Widerspruchs gegen die Ablehnung seiner Bewerbung zu untersagen, ist nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg, weil der Antragsteller keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO ist die drohende Veränderung des bisherigen Zustands. Diese Veränderung muss zudem für den Antragsteller die Gefahr hervorrufen, ihm die spätere Durchsetzung seiner Rechte unmöglich zu machen oder unzumutbar zu erschweren. Diese Voraussetzungen sind derzeit nicht erfüllt. Eine derartige Veränderung des bei Einlegung des Widerspruchs bestehenden Zustandes droht nämlich nicht. Der Beigeladene nimmt die Aufgaben eines Hundertschaftsführers bereits seit der Einleitung des Auswahlverfahrens wahr, da ihm schon früher die Aufgaben eines stellvertretenden Hundertschaftsführers übertragen worden sind. Nachdem der die Aufgaben des Hundertschaftsführers wahrnehmende Beamte aus dieser Funktion ausgeschieden ist, obliegen dem Beigeladenen die Aufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens aufgrund der schon früher mit dem Amt des stellvertretenden Hundertschaftsführers verbundenen Funktion eines Stellvertreters im Amt. Die tatsächliche Ausführung der mit dem ausgeschriebenen Dienstposten verbundenen amtlichen Aufgaben durch den Beigeladenen ist daher die Folge einer früheren Auswahlentscheidung in Verbindung mit entsprechenden organisatorischen Entscheidungen zur Ausgestaltung der internen Geschäftsverteilung im Bereich der Bundesgrenzschutzabteilung Hünfeld. Wenn der Beigeladene nun nach dem Eintritt der Vakanz in der Funktion seines unmittelbaren - früheren - Vorgesetzten dessen amtliche Aufgaben wahrnimmt, ist dies keine dem hier streitigen Auswahlverfahren zurechenbare Folge. Durch die zu Gunsten des Beigeladenen ergangene Auswahlentscheidung, ihm den Dienstposten des Hundertschaftsführers endgültig übertragen zu wollen, tritt auch keine rechtlich relevante Änderung in seiner laufbahnrechtlichen Situation ein. Zwar wird ihm beim Vollzug der Auswahlentscheidung eine höher zu bewertende Tätigkeit endgültig übertragen, ist doch der Dienstposten nach den Besoldungsgruppen A 12/13g bewertet, während sein bisheriger Dienstposten des stellvertretenden Hundertschaftsführers nur eine Bewertung bis zur Besoldungsgruppe A 12 aufweist, damit als geringer bewertet ist. Laufbahnrechtlich ist dies hier jedoch ohne Belang, da der Beigeladene den Vorteil einer Bewährung in der besser bewerteten Leitungsfunktion auch dann in Anspruch nehmen kann, wenn ihm der entsprechende Dienstposten nicht förmlich oder endgültig übertragen würde. Für den Eintritt der Bewährung in einer höherwertigen Funktion nach den §§ 11, 12 Abs. 2 BLV kommt es nämlich nicht darauf, ob dem Beamten ein entsprechender Dienstposten in einer bestimmten Form übertragen wurde oder ob eine solche Übertragung rechtmäßig erfolgt ist. Für den Eintritt der Bewährung nach § 11 BLV genügt es jedoch, dass die Aufgaben eines höher bewerteten Amtes mit Wissen und Wollen des Dienstherrn tatsächlich erfolgreich wahrgenommen wurden (BVerwG B. v. 7.8.2001 - 2 VR 1.01 - DÖD 2001, 305, 306). Damit ginge die vom Antragsteller verlangte Anordnung, der Antragsgegnerin die Übertragung des Dienstpostens eines Hundertschaftsführers zu übertragen, in der Sache ins Leere und würde weder die tatsächliche Lage noch die laufbahnrechtliche Lage im Verhältnis des Antragstellers zum Beigeladenen beeinflussen. Würde der Antragsgegnerin die Dienstpostenübertragung untersagt, würde sich an der Wahrnehmung der mit ihm verbundenen Aufgaben durch den Beigeladenen nichts ändern. Den vorstehenden Erwägungen tut es keinen Abbruch, dass es in der BGSLV keine den §§ 11, 12 Abs. 2 S. 1 BLV entsprechende Regelung gibt. Die vom BVerwG angestellten Erwägungen zu den Voraussetzungen einer erfolgreichen und laufbahnrechtlich zu berücksichtigenden Bewährung in einem höher bewerteten Dienstposten gelten auch für die Einschätzung der mit einander konkurrierenden Interessen des Beigeladenen und des Antragstellers. Der Beigeladene kann die Bewährung in der Funktion eines Hundertschaftsführers auch dann beanspruchen, wenn es dabei bliebe, würde er die entsprechenden Aufgaben nur als Vertreter im Amt wahrnehmen. Damit fehlt es für die hier beantragte einstweilige Anordnung jedenfalls an einer Veränderung des bei Einleitung des Verfahrens bestehenden Zustandes in einer Weise, die geeignet wäre, die Durchsetzung des Rechts des Antragstellers auf antragsgemäße Versetzung auf den streitigen Dienstposten ernsthaft zu gefährden oder wesentlich zu erschweren. Der HessVGH ist allerdings in seinem Beschluss v. 17.06.1997 (1 TG 2183/97 - HessVGRspr. 1998, 10) davon ausgegangen, dass die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens durch den Abwesenheitsvertreter der Annahme eines Anordnungsgrundes nicht entgegensteht. Als Grund wird genannt, es drohe bei Nichtuntersagung der Dienstpostenübertragung auf den die Aufgaben ohnehin schon wahrnehmenden Abwesenheitsvertreter eine tatsächliche oder rechtliche Veränderung der Position des nicht ausgewählten Antragstellers, weil der Status quo für den ausgewählten Beamten gesichert werde. Diese Annahme wird jedoch nicht näher begründet. Die Kammer vermag jedenfalls in einer Konstellation wie der vorliegenden keine dem Antragsteller nachteilige Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Position zugunsten des Beigeladenen zu erkennen, die über das hinaus ginge, was schon für die Sach- und Rechtslage bei der Beendigung des Auswahlverfahrens kennzeichnend war. Letztlich könnte der Antragsteller den möglichen Vorteil des Beigeladenen aufgrund seiner Wahrnehmung der Aufgaben des streitigen Dienstpostens nur dann für die Dauer der Überprüfung der Auswahlentscheidung vermeiden, wenn der Antragsgegnerin aufgegeben würde, dem Beigeladenen die Aufgaben als stellvertretender Hundertschaftsführer zu entziehen und einen anderen Beamten vorläufig damit zu betrauen. Eine einstweilige Anordnung diesen Inhalts ließe sich aber nicht auf den Anordnungsgrund des § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO stützen, sondern könnte nur als Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO ergehen. Insoweit fehlt es aber ebenfalls an einem Anordnungsgrund, der einen derart weitgehenden Eingriff in bereits getroffene und schon vor längerer Zeit vollzogene Personal- und Organisationsentscheidungen der Antragsgegnerin rechtfertigen könnte. über das Versetzungsbegehren des Antragstellers kann auch ohne eine solche Änderung in der Personal- und Aufgabenstruktur sachgerecht befunden werden, zumal selbst eine "endgültige" Übertragung des Dienstpostens auf den Beigeladenen später jederzeit rückgängig gemacht werden kann, hat doch kein Beamter Anspruch auf Beibehaltung seines konkret-funktionellen Amtes. Dies gilt hier um so mehr, weil es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ablehnung des Versetzungsantrags des Klägers maßgeblich darauf ankommen wird, ob der Antragsteller das im Anforderungsprofil genannte Merkmal erfüllen muss, ein Beförderungsbewerber zu sein, was er nicht ist. Ob das Anforderungsprofil den Bewerberkreis auf diese Weise unter Beachtung von Art. 33 Abs. 2 GG einschränken durfte, kann ohne weiteres im Hauptsacheverfahren beurteilt werden (vgl. zur Bedenklichkeit des entsprechenden Merkmals BAG , U. v. 5.11.2002 - 9 AZR 451/01 - ZTR 2003, 349, 350 m. w. N.). Hat der Antragsteller mit seiner Klage später Erfolg, so wird die Antragsgegnerin nach Maßgabe der dann aktuellen Qualifikationen (§ 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG) über die Vergabe des Dienstpostens zu entscheiden haben. Für diesen Vergleich würde der Antragsteller nur dann einen Vorteil verbuchen können, müssten dem Beigeladenen allein im Hinblick auf seine Funktion als stellvertretender Hundertschaftsführer diese speziellen Aufgaben im Hinblick auf die sich realisierende Abwesenheitsvertretung entzogen werden. Damit aber würde in einer Weise in die Berufsentwicklung des Beigeladenen eingegriffen, die auch mit der Gewährleistung der Rechte des Antragstellers aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch nicht begründet werden kann. Er und der Beigeladene müssen sich für das Auswahlverfahren nach Maßgabe ihrer zu diesem Zeitpunkt bestehenden dienstlichen Lage behandeln lassen und können nicht verlangen, dass in diese Lage nur deshalb eingegriffen wird, um die bestehende Chancenverteilung zugunsten eines Mitbewerbers zu verändern. Aufgabe der einstweiligen Anordnung ist es, eine Veränderung der Chancenverteilung aufgrund einer angefochtenen Auswahlentscheidung zu verhindern, nicht aber die vor dem Eintritt in das Auswahlverfahren bestehenden Chancen, Vor- und Nachteile für einzelne Bewerber nur deshalb zu verändern, weil ihre Bewerbung andernfalls geringere Chancen haben könnte. Jedenfalls gilt dies dann, wenn die Grundlage der Chancenverteilung auf Entscheidungen beruht, die vor dem Auswahlverfahren und nicht mit Rücksicht auf dieses getroffen wurden. So verhält es sich auch hier. Da der Antragsteller unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Es entspricht nicht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), die Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen anzuordnen, da dieser sich nicht durch eigenen Sachantrag am Verfahrenskostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 S. 2 GKG. Da für den Antragsteller nur eine Versetzung, keine Beförderung im Raum steht, wäre im Hauptsacheverfahren lediglich der Regelstreitwert anzusetzen. Im Hinblick auf die Vorläufigkeit der beantragten Entscheidung ist für das Eilverfahren die Hälfte des Hauptsachestreitwerts anzusetzen.