9 G 6970/03

Leitsatz: Beförderungsstop; Topfwirtschaft; Dienstpostenbewertung Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, von den beiden in ihrer Hausmitteilung vom 21.11.2003 angekündigten, für den 10.12.2003 in Aussicht genommenen Beförderungen von Besoldungsgruppe A 12 nach Besoldungsgruppe A 13 g BBO bis zum Ablauf von 2 Wochen nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung abzusehen. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 9.148,17 € festgesetzt. Das Begehren des Antragstellers ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und hat auch Erfolg, da der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Der Anordnungsgrund ergibt sich bereits daraus, dass ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung eine Vereitelung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers droht. Zum Einen würde mit den angekündigten Beförderungen unter Aushändigung der entsprechenden Ernennungsurkunden und Einweisungen in die entsprechende Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 g BBO eine Beförderung des Antragstellers in Bezug auf diese Planstellen unmöglich gemacht. Nach gefestigter Rechtsprechung kann die vollzogene Ernennung eines Konkurrenten durch verwaltungsgerichtliche Klage nicht mehr beseitigt werden. Zudem kann eine Ernennung aus haushaltsrechtlichen Gründen nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle erfolgen, sodass die Vergabe der jetzt zur Besetzung anstehenden Planstellen ein für den Antragsteller künftig unüberwindliches Hindernis zur Durchsetzung seines derzeitigen Bewerbungsverfahrensanspruches hinsichtlich dieser Stellen schaffen würde. Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 08.12.2003 mitgeteilt hat, über weitere vier freie Planstellen dieser Wertigkeit zu verfügen, und zugesichert hat, für den Antragsteller eine der vier weiteren nicht besetzten Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 g BBO für den Fall zu reservieren, dass das von ihm durchgeführte Widerspruchsverfahren gegen seine dienstliche Beurteilung erfolgreich sein wird und zu einer Notenanhebung führt. Diese Zusicherung lässt den Anordnungsgrund in diesem Verfahren nicht entfallen. Die Antragsgegnerin kann nicht zu Gunsten des Antragstellers einen Anspruch auf Beförderung begründen; vielmehr ist, wenn sich das Begehren des Antragstellers in Bezug auf die hier streitgegenständlichen Beförderungsmaßnahmen durch Aushändigung der Ernennungsurkunden erledigen würde, über eine spätere Besetzung der weiteren verfügbaren Stellen der Besoldungsgruppe A 13 g BBO neu unter Berücksichtigung aller übrigen potentiell als Bewerber in Betracht kommenden Beamtinnen und Beamten zu entscheiden, und zwar in gleicher Weise, in der über die Besetzung der ursprünglichen Stellen zu entscheiden gewesen wäre (BVerwG, Urteil vom 22.01.1998 - ZBR 1998, 315, 316 ). Es ist derzeit mangels näherer Darlegungen der Antragsgegnerin zur Auswahl im Beförderungsverfahren und mangels Vorlage der Verwaltungsvorgänge nicht absehbar, wie sich die Sachlage unter diesen Umständen in Bezug auf den Antragsteller darstellen würde. Jedenfalls kann aber nicht von vornherein davon ausgegangen werden, dass dem Antragsteller gegenüber anderen in Betracht kommenden Beamten zwingend der Vorzug zu geben sein wird. Davon abgesehen ergibt sich der Anordnungsgrund hier aber auch daraus, dass es die Antragsgegnerin - trotz nachdrücklichen Hinweises auf die Rechtsauffassung der Kammer - abgelehnt hat, die Zusicherung abzugeben, bis zum Abschluss des gerichtlichen Eilverfahrens keine Beförderungen vorzunehmen, insbesondere Ernennungsurkunden nicht auszuhändigen. Die Verpflichtung, mit der Vollziehung der streitgegenständlichen Maßnahmen bis zum Abschluss des Rechtsschutzverfahrens abzuwarten, ergibt sich, worauf der Antragsteller zutreffend hingewiesen hat, auch unabhängig von gerichtlichen Zwischenverfügungen aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 GG (HessVGH Beschluss vom 31.03.1994, ZBR 1995, 310; Beschluss vom 19.4.1995, NVwZ-RR 1996, 49); sie wird hier, wie dargelegt, auch nicht dadurch obsolet, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller eine freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 g BBO reservieren will. Die Antragsgegnerin ist vielmehr verpflichtet, sämtliche Stellen freizuhalten, die Gegenstand der Auswahlentscheidung sind (HessVGH, a.a.O.) Um effektiven Rechtsschutz für den Antragsteller zu ermöglichen, ist die Kammer folglich im Hinblick auf dieses Verhalten der Antragsgegnerin gehalten, bereits derzeit und auf der Grundlage des gegebenen Erkenntnisstands die aus dem Tenor ersichtliche Anordnung zu treffen, ohne die erbetene Stellungnahme der Antragsgegnerin und die Vorlage der Verwaltungsvorgänge abzuwarten. Angesichts der Absicht der Antragsgegnerin, die Beförderungen im Rahmen einer Personalversammlung am 10.12.2003 auszusprechen und entsprechend die Urkunden auszuhändigen, ist eine unverzügliche Entscheidung über den Antrag geboten. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, da er durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten des Beigeladenen in seinem Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden ist (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 S. 1 BBG). Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist auf eine faire, chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung gerichtet und verlangt eine fehlerfreie Durchführung des der Auswahl- und Beförderungsentscheidung vorausgehenden Verwaltungsverfahrens. Bereits auf der Grundlage des derzeitigen Erkenntnisstandes ist die Kammer zu der Auffassung gelangt, dass das von der Antragsgegnerin hier praktizierte Beförderungsverfahren an gravierenden Rechtsmängeln leidet, die die in seinem Rahmen getroffenen Beförderungsentscheidungen als rechtswidrig erscheinen lassen. Nach dem derzeitigen Sachstand ist davon auszugehen, dass den Beförderungen keine Bewerbungen um eine Beförderungsplanstelle zugrunde liegen und dass die Antragsgegnerin von einer Ausschreibung von Beförderungsplanstellen abgesehen hat. Dem liegt zugrunde, dass nach den bei der Antragsgegnerin geltenden Personalbewirtschaftungsgrundsätzen jeder Beamte, jede Beamtin auf seinem/ihrem Dienstposten ohne Funktionsänderung befördert werden kann. Den beiden Beförderungen von Besoldungsgruppe A 12 nach Besoldungsgruppe A 13 g BBO, die die Antragsgegnerin vorzunehmen beabsichtigt, liegt die Vorgabe zugrunde, dass für eine Beförderung nur solche Beamte in Betracht kommen, die in der diesjährigen Regelbeurteilung mit der Spitzennote (9) beurteilt und bei der letzten Beurteilung mit der zweithöchsten Punktzahl (8) beurteilt worden sind; zur weiteren Abgrenzung hat die Antragsgegnerin - folgt man ihren Angaben - das Hilfskriterium der Wartezeit in der Laufbahngruppe herangezogen. Diese Beförderungspraxis ist in mehrfacher Hinsicht als rechtsfehlerhaft anzusehen. Rechtsfehlerhaft ist das von der Antragsgegnerin praktizierte Beförderungsverfahren schon deswegen, weil ihr keine abgestufte Dienstpostenbewertung zugrunde liegt, vielmehr die Antragsgegnerin ihrer aus §§ 18, 25 BBesG folgenden Verpflichtung zur abgestuften Dienstpostenbewertung vor der Zuordnung von Planstellen nicht gerecht geworden ist. In der Rechtsprechung der Kammer wie auch des Hess.VGH ist geklärt, dass die Zuordnung von freien Dienstposten zu höherwertigen Beförderungsämtern als Voraussetzung einer Beförderung in ein derartiges Beförderungsamt den Anforderungen der genannten Normen genügen muss. Ein Unterbleiben dieser Zuordnung oder eine Verfehlung der ihr zugrundezulegenden gesetzlichen Anforderungen stellt einen Verfahrensfehler dar, der regelmäßig zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung führt (Hess.VGH, Beschluss vom 18.01.2000 - 1 TZ 3149/99 - Hess.VGRspr. 2001, 1 f. = DÖD 2000, 134 ff.; Kammer, Beschluss vom 17.11.1999 9 G 2241/99 - Hess.VGRspr. 2000, 14 f.). Daran ist im Hinblick auf die auch durch Art. 33 Abs. 2 zwingend vorgegebene Wahrung des Gleichheitssatzes festzuhalten, schon um zu vermeiden, dass im wesentlichen gleiche Arbeit und Verantwortung ungleich vergütet werden. Hier ergibt sich aus der Hausmitteilung vom 21.11.2003 wie auch aus dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 08.12.2003 zur Überzeugung der Kammer, dass die zur Beförderung vorgeschlagenen Beamten auf ihrem Dienstposten befördert werden sollen, ohne dass dargetan wäre, inwiefern die auf diesem bisher nach Besoldungsgruppe A 12 BBO bewerteten Dienstposten wahrgenommenen Funktionen und Aufgaben eine höhere Bewertung nach Besoldungsgruppe A 13 BBO rechtfertigen. § 25 BBesG lässt jedoch die Einrichtung eines Beförderungsamtes nur zu, wenn sich die mit einem solchen Amt verbundenen Anforderungen wesentlich vom nächstniedrigeren Amt abheben. Gerade dieses gesetzliche Merkmal soll dafür sorgen, lediglich geringfügige Unterschiede in der Wertigkeit von amtlichen Aufgaben und dienstlicher Verantwortung für eine Gehaltsdifferenzierung durch Beförderungsmaßnahmen auszuschließen. Dies muss um so mehr gelten, wenn die Beförderung auf demselben Dienstposten erfolgen soll, von Unterschieden in der Wertigkeit der in diesem Amt wahrgenommenen Aufgaben mithin keine Rede sein kann. Die hier offensichtlich beabsichtigten Bewährungsbeförderungen bei ansonsten gleichbleibenden beruflichen Anforderungen und Aufgaben verfehlen die sich aus den §§ 18, 25 BBesG ergebenden verbindlichen Anforderungen. Es wäre vielmehr im Interesse des Grundsatzes der funktionsgerechten Besoldung Sache der Antragsgegnerin gewesen, vor ihrer Auswahlentscheidung die einzelnen Dienstposten nach ihrer Bedeutung und ihrem Aufgabenanfall zu bewerten und auf dieser Grundlage zu entscheiden, welchen Dienstposten die zur Verfügung stehenden Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 g BBO zuzuordnen sind. Die auf dieser Grundlage ermittelten Dienstposten hätten überdies sodann in Verbindung mit einem eigens hierfür entwickelten stellenspezifischen Anforderungsprofil zur Besetzung ausgeschrieben werden müssen (§ 4 Abs. 2 S. 1 BLV). Die Antragsgegnerin hat auch diese Anforderung verfehlt, indem sie von einer Ausschreibung glaubte absehen zu dürfen. Im Hinblick darauf, dass Frauen im Bereich der Besoldungsgruppe A 13 g BBO bei der Antragsgegnerin aller Wahrscheinlichkeit unterrepräsentiert sein dürften, ergibt sich hier eine Ausschreibungspflicht im übrigen auch aus § 6 Abs. 2 S. 1 BGleiG. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin auch versäumt, ein stellenspezifisches Anforderungsprofil für die Beförderungsstellen zu entwickeln, um auf dieser Grundlage eine Prognose über die Eignung jedes einzelnen Bewerbers bzw. jedes für eine Beförderung in Betracht kommenden Beschäftigten zu erstellen und anschließend die in Betracht kommenden Beamtinnen und Beamten einer vergleichenden Betrachtung zu unterziehen. Ein solches hinreichend differenziertes Anforderungsprofil wurde hier weder vor der Einleitung des Beförderungsverfahrens noch in seinem Verlauf entwickelt. Es hätte indes bereits Gegenstand der - hier nicht erfolgten - Ausschreibung der Beförderungsplanstellen sein müssen, wie die Kammer ebenfalls mehrfach entschieden hat (vgl. Beschluss vom 07.09.2000 - 9 G 2808/00(V) - Hess.VGRspr. 2001, 10 ff.). Damit bleibt völlig offen, welche Anforderungen in persönlicher und fachlicher Hinsicht der Dienstherr für die Erfüllung der auf den Beförderungsplanstellen wahrzunehmenden Aufgaben und Funktionen stellt. Dies widerspricht nunmehr auch § 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG, wonach die Qualifikation der Bewerber ausschließlich nach Maßgabe der Anforderungen des jeweiligen Arbeitsplatzes festzustellen ist; die Vorschrift benennt allgemeine, für jedes Auswahlverfahren geltende Maßstäbe und setzt nicht voraus, dass sich Frauen für den Arbeitsplatz beworben haben. Die Praxis der Antragsgegnerin, die Auswahl der Beförderungsstellen vorrangig an den letzten dienstlichen Beurteilungen und hilfsweise am Kriterium der Wartezeit in der Laufbahngruppe auszurichten, entspricht all diesen Anforderungen nicht. Die Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilungen entspricht zwar im Ansatz dem Leistungsprinzip; für die Auswahl unter Bewerbern um die Besetzung von Beförderungsplanstellen kommt es aber, wie dargelegt, maßgebend darauf an, in welcher Weise die Bewerber oder die in Betracht kommenden Beamtinnen und Beamten den Anforderungen der Planstellen oder der Beförderungsplanstellen gerecht werden können. Nach alledem erweist sich die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung als rechtswidrig, so dass sie nunmehr eine den rechtlichen Anforderungen genügende neue Auswahl zu treffen haben wird. Es ist auch nicht von vornherein erkennbar, dass der Antragsteller dabei nicht zum Zuge kommen dürfte. Dies wird maßgebend von den Anforderungen abhängen, denen die künftigen Inhaber der Beförderungsstellen genügen müssen; diese Anforderungen muss die Antragsgegnerin zunächst einmal definieren. Da die Antragsgegnerin unterliegt, hat sie die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 13 Abs. 4 S. 1 Bst. a, S. 2 GKG. Der Hauptsachestreitwert (Endgrundgehalt A 13 BBO x 6,5) ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der im Eilverfahren zu treffenden Entscheidung auf 3/8 zu kürzen.