9 E 1089/01 (V)

Leitsatz: 1. Die Tätigkeit als Prüfer, Prüferin in einem Prüfungsausschuss der Industrie- und Handelskammer nach § 37 BBiG ist für Lehrkräfte staatlicher Schulen eine Nebentätigkeit. 2. Eine dienstliche Pflicht zur übernahme dieser Nebentätigkeit kann nur durch eine Anordnung nach § 78 Abs. 1 HBG begründet werden. Diese Anordnung setzt eine ordnungsgemäße Ermessensausübung der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten zuständigen Behörde voraus. Die Verfügung des Leiters der Wilhelm-Merton-Schule vom 27.04.2000, sowie sie die Klägerin betriff und der Widerspruchsbescheid des Staatlichen Schulamtes für die Stadt Frankfurt am Main vom 01.02.2001 werden aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens hat das beklagte Land zu tragen. Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des festgesetzten Kostenbetrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allen durch den Vorsitzenden (§ 87 a Abs. 2 VwGO) und ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO). Das Begehren der Klägerin ist als Anfechtungsklage zulässig, da es sich bei der vom Schulleiter der Wilhelm-Merton-Schule ausgesprochenen Verpflichtung, der Berufung in den Prüfungsausschuss bei der Industrie- und Handelskammer Folge zu leisten, um einen Verwaltungsakt handelt. Die Maßnahme des Schulleiters betrifft nämlich nicht die Regelung interner Verhältnisse der Schule, sondern ist nach außen gerichtet, da sie die dienstliche Verpflichtung der Klägerin begründet, die Berufung in den Prüfungsausschuss, die von der Industrie und Handelskammer erfolgt, nicht abzulehnen, sondern der Berufung Folge zu leisten, die Prüfungstätigkeit zu übernehmen und auszuüben. Dementsprechend wird in dem Informationsschreiben vom 27.04.2000 ausdrücklich auch von einer Dienstverpflichtung gesprochen, wobei dieses Wort durch die Hervorhebung mit Anführungszeichen deutlich zu erkennen gibt, was der Schulleiter meint, nämlich in der Tat die dienstrechtliche Verpflichtung gegenüber dem Land Hessen, die entsprechende Tätigkeit zu übernehmen und auszuführen. Dabei handelt es sich entgegen der im Widerspruchsbescheid vertretenen Auffassung auch um eine Nebentätigkeit entsprechend den Vorgaben des § 78 Abs. 1 HBG. Die Teilnahme an den Prüfungsausschüssen der Industrie- und Handelskammer stellte keine Aufgabe des Hauptamtes der Klägerin in ihrer Funktion als Lehrkraft an der Wilhelm-Merton-Schule dar. Sie erbringt ihre Tätigkeit als Prüferin nicht gegenüber dem Land Hessen, sondern gegenüber der Industrie- und Handelskammer, wobei Grundlage dieser Tätigkeit § 37 BBiG ist. Diese Regelung sieht in Absatz 2 Satz 1 vor, dass mindestens eine Lehrerin, ein Lehrer einer berufsbildenden Schule einem Prüfungsausschuss angehören muss. § 37 Abs. 4 BBiG definiert die Tätigkeit im Prüfungsausschuss als ehrenamtliche Tätigkeit, wobei für bare Auslagen und Zeitversäumnis, soweit eine Entschädigung nicht von anderer Seite gewährt werde, eine angemessene Entschädigung zu zahlen ist. Daraus hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 25.06.1992 (2 C 14.90 - ZBR 1993, 26 f.) zu Recht den Schluss gezogen, dass die Tätigkeit im Prüfungsausschuss der Industrie- und Handelskammer als Nebentätigkeit, das heißt als Ehrenamt und damit als eine Tätigkeit außerhalb der hauptamtlichen Verpflichtungen anzusehen ist. Die Tätigkeit in einem Prüfungsausschuss ist organisatorisch getrennt vom Hauptamt, das Land Hessen hat auf den Inhalt dieser Tätigkeit keinen unmittelbaren Einfluss, die Berufung für diese Tätigkeit erfolgt nicht durch das Land Hessen sondern durch die Industrie- und Handelskammer als die für die Prüfungen zugständige Stelle. § 37 BBiG sieht insoweit lediglich vor, dass die Berufung einer Lehrkraft nur im Einvernehmen mit der staatlichen Schulaufsicht erfolgen kann. Daraus geht jedoch unzweideutig hervor, dass der staatlichen Schulaufsicht insoweit zwar ein Veto-Recht zukommt, sie aber nicht allein oder gar gegen den Willen der Industrie- und Handelskammer darüber entscheiden kann, welche ihrer Lehrkräfte tatsächlich zu Prüfern oder Prüferinnen berufen werden. All dies lässt klar und eindeutig erkennen, dass die Tätigkeit in einem Prüfungsausschuss bei der Industrie- und Handelskammer außerhalb des Hauptamtes der Klägerin des Landes Hessen erfolgt. Folglich kann ihr diese Tätigkeit nicht im Rahmen einer dienstlichen Weisung nach § 70 HBG zugewiesen werden. Die Berufung obliegt allein der Industrie- und Handelskammer. Will nun der Dienstherr, wie hier geschehen, zugleich eine dienstrechtliche Verpflichtung zur übernahme und Ausübung der entsprechenden Prüfertätigkeit begründen, so kann er dies nur im Rahmen einer Anordnung nach § 78 Abs. 1 HBG bewerkstelligen. In diesem Sinne ist die vorliegende Maßnahme des Schulleiters auch zu verstehen, da sie ausdrücklich darauf abzielt, auch im Verhältnis zum Land Hessen eine Verpflichtung zur übernahme und Durchführung des Prüfungstätigkeit zu begründen, so dass für die Klägerin aus dienstrechtlichen Gründen die Möglichkeit ausschied, die übernahme des Ehrenamtes abzulehnen. Ohne die dienstrechtlich verpflichtende Maßnahme nach § 78 Abs. 1 HBG stünde ihr nämlich mangels weiterer gesetzlicher Vorschriften nach § 82 HVwVG das Recht zu, die übernahme der ehrenamtlichen Prüfungstätigkeit abzulehnen. Aus der zuletzt genannten Vorschrift ergibt sich nämlich in Verbindung mit Art. 25 HV, dass eine Pflicht zur übernahme einer ehrenamtlichen Tätigkeit immer nur dann besteht, wenn dies durch Rechtsvorschrift vorgesehen ist. § 37 BBiG enthält keine derartige Rechtsvorschrift, so dass die als Prüfer und Prüferinnen in einer Industrie- und Handelskammer tätigen Personen dieses Amt grundsätzlich freiwillig übernehmen (vgl. auch den Sachverhalt der oben bereits genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts). Die Klage hat auch Erfolg, da der angefochtene Bescheid des Schulleiters in der Fassung, die er durch den Widerspruchsbescheid des staatlichen Schulamtes erhalten hat, rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Da es sich bei der von der Klägerin wahrzunehmenden Prüfungstätigkeit für die Industrie- und Handelskammer um eine Nebentätigkeit im Sinne des § 78 HBG handelt, konnte die Klägerin zur übernahme und Ausführung dieser Tätigkeit dienstrechtlich nur durch eine Entscheidung der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten Behörde verpflichtet werden, wie sich aus § 78 Abs. 1 HBG ergibt. § 3 Nr. 4 a der Anordnung über Zuständigkeiten in beamtenrechtlichen Personalangelegenheiten im Geschäftsbereich des Hess. Kultusministeriums vom 11.09.1999 (GVBl. 1999 I S. 419) delegiert die an sich die obersten Dienstbehörde nach § 78 Abs. 1 HBG treffende Zuständigkeit auf die Staatlichen Schulämter. Folglich hätte das Staatliche Schulamt für die Stadt Frankfurt a. M. an Stelle des Leiters der Wilhelm-Merton-Schule die Anordnung nach § 78 Abs. 1 HBG treffen müssen. Hier ist die maßgebliche Entscheidung jedoch vom Schulleiter selbst getroffen worden, während sich die Widerspruchsbehörde, das Staatliche Schulamt für die Stadt Frankfurt a. M. auf eine rechtliche Kontrolle der Ausgangsentscheidung beschränkt hat. Zwar ist es durchaus möglich, dass die an sich zuständige Widerspruchsbehörde auch in der Sache eine Entscheidung zu Lasten der Klägerin hätte treffen können. Dies hätte jedoch vorausgesetzt, dass die Widerspruchsbehörde und zugleich zuständige Erstbehörde nach § 78 Abs. 1 HBG auch ein entsprechendes Auswahlermessen betätigt hätte. Ein solches Ermessen hat das Staatliche Schulamt jedoch zu keinem Zeitpunkt ausgeübt, da es diese überlegungen allein dem Leiter der Wilhelm-Merton-Schule überlassen hat, der sich dazu entschieden hatte, nach dem Losverfahren unter denjenigen Kräften auszuwählen, die noch keine Prüfungstätigkeit bei der Industrie- und Handelskammer ausüben. Dem Widerspruchsbescheid wie auch den Ausführungen in der Klageerwiderung ist nicht zu entnehmen ob und welche eigenen Auswahlerwägungen das Staatliche Schulamt angestellt hat. Die Ausführungen im Widerspruchsbescheid, wonach die Auswahlerwägungen des Schulleiters nicht zu beanstanden seien, lassen jedoch nicht ausreichend erkennen, dass sich die Widerspruchsbehörde des Umstandes bewusst war, selbst die originäre Entscheidung nach § 78 Abs. 1 HBG zur Anordnung der übernahme und Ausführung der Nebentätigkeit durch die Klägerin tatsächlich zu treffen. Dafür spricht im übrigen auch, dass die Widerspruchsbehörde davon ausgeht, es handele sich gar nicht um eine Nebentätigkeit, sondern um eine dienstliche Weisung zur übernahme von Dienstaufgaben im Rahmen des Hauptamtes. Für eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung ist jedoch erforderlich, dass die zuständige Behörde überhaupt erkennt, dass sie ein Ermessen entsprechend dem Zweck der jeweiligen Vorschrift, hier § 78 Abs. 1 HBG auszuüben hat. Fehlt es daran, liegt keine ordnungsgemäße Ermessensbetätigung entsprechend den Anforderungen des § 114 VwGO, § 40 HVwVfG vor. So verhält es sich auch hier, so dass es auf die weiteren von der Klägerin gerückten Verfahrensfehler nicht ankommt. Rein vorsorglich sei jedoch darauf hingewiesen, dass dem beklagten Land grundsätzlich die Möglichkeit zusteht, Lehrkräfte zur übernahme von Prüfungstätigkeiten in Prüfungsausschüssen der Industrie- und Handelskammer in Verbindung mit § 37 BBiG zu verpflichten und sich dafür auf § 78 Abs. 1 HBG zu stützen. Insoweit wird das Land aber zu beachten haben, dass derartige Anordnungen nicht dazu führen dürften, dass sich die dienstlichen Verpflichtungen ihrem zeitlichen und sachlichem Umfang nach über dasjenige Maß hinaus erhöhen, was Lehrkräften ohne entsprechende Prüfungsverpflichtungen und nebenamtlichen Tätigkeiten obliegt. Die Vorschrift verbietet nämlich eine Inanspruchnahme über Gebühr, was letztlich darauf hinausläuft, dass entweder eine entsprechende Entlastung im Hauptamt erfolgt oder aber die übernahme nicht verlangt werden kann. Insoweit ist zu bedenken, dass die Klageerwiderung selbst einräumt, dass eine gewisse zusätzliche Belastung bei denjenigen Lehrkräften eintritt, die zur übernahme einer Prüfungstätigkeit in einem Prüfungsausschuss bei der Industrie- und Handelskammer verpflichtet werden. Ob und wieweit damit eine übermäßige Inanspruchnahme verbunden ist, insbesondere auch im Verhältnis zu denjenigen Lehrkräften, die vergleichbare Verpflichtungen nicht haben, inwieweit Entlastungen durch die Versäumung von Unterrichtsverpflichtungen bereits die Zusatzbelastung ausgleichen können, wird im Rahmen eines ordnungsgemäßen Verwaltungsverfahrens gegebenenfalls neu zu entscheiden sein, wobei auch Maßnahmen auf anderen Gebieten wie zum Beispiel im Rahmen der Pflichtstundenermäßigung in Betracht kommen können, je nach Art und Umfang der in Nebenamt für den Dienstherrn auszuübenden Tätigkeiten. Da das beklagte Land unterliegt, hat es gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Klägerin wendet sich gegen ihre Verpflichtung, der Berufung durch die Industrie- und Handelskammer Frankfurt a. M. in den Prüfungsausschuss Kauffrau/Kaufmann für Bürokommunikation Folge leisten zu müssen. Die Klägerin unterrichtet an der Wilhelm-Merton-Schule seit vielen Jahren. Ende März 2000 forderte das Staatliche Schulamt für die Stadt Frankfurt am Main die Wilhelm-Merton-Schule auf, sechs weitere Lehrkräfte für die Besetzung der Prüfungsausschüsse für den Beruf Kaufmann/Kauffrau für Bürokommunikation zu benennen. Mit Schreiben vom 26.04.2000 teilte der Schulleiter dem Staatlichen Schulamt mit, nach überprüfung der von der Industrie- und Handelskammer erstellten Liste über die Prüfungsausschüsse sei festgestellt worden, dass elf Kolleginnen und Kollegen in keinem der Prüfungsausschüsse vertreten seien. Aus dieser Gruppe habe er sechs Lehrkräfte für die Besetzung der Ausschüsse ausgewählt, darunter die Klägerin. Mit Informationsrundschreiben vom darauf folgenden Tage wurden die sechs Lehrkräfte, darunter auch die Klägerin, von der Benennung für die Prüfungsausschüsse unterrichtet. In dem Schreiben heißt es weiter, die Betroffenen seien mit Hilfe des Losverfahrens aus einer Gruppe von elf Lehrkräften ausgewählt worden. Er, der Schulleiter, halte diese "Dienstverpflichtung" für sehr sinnvoll, da einerseits die Möglichkeit biete, einen Einblick in einen bedeutungsvollen Prüfungsbereich unserer Schülerinnen zu bekommen, andererseits die Prüflinge in einer "aktiven Form" unterstützen zu können. Vielleicht gäben diese überlegungen den ausgewählten Lehrkräften die Möglichkeit, eine positive Einstellung zu dieser Tätigkeit zu gewinnen. Am 21.06.2000 erhob die Klägerin beim Staatlichen Schulamt für die Stadt Frankfurt am Main Widerspruch gegen die Berufungen in den Prüfungsausschuss Kauffrau-Kaufmann für Bürokommunikation. Mit Schreiben vom 13.08.2000 (Blatt 10 f. des Behördenvorgangs) begründete sie ihren Widerspruch und machte geltend, es handle sich um die Anordnung einer Nebentätigkeit, so dass sie vor der entsprechenden Maßnahme habe angehört werden müssen. Aus der großen Anzahl der erforderlichen Prüfungsausschüsse ergebe sich auch durch den hohen Anteil an Externenprüfungen in diesem Ausbildungsberufen, z.B. auf Grund von Umschulungen, eine überdurchschnittliche Belastung mit Prüfungstätigkeiten. Durch die Anordnung der Nebentätigkeit werde auch ihre regelmäßige Arbeitszeit überschritten, da die Prüfertätigkeit insbesondere in den letzten Wochen vor der Zeugniserteilung stattfinde und sie gerade in diesem Zeitraum auch mit schulischen Aufgaben stark belastet sei. Der Schuleiter nahm mit Schreiben vom 28.11.2000 zu den Ausführungen der Klägerin Stellung und machte unter anderem geltend, wie bereits mit dem Personalrat erörtert, würde jede Nichtübernahme einer Prüfertätigkeit zu einer weiteren eventuell nicht mehr vertretbaren Belastung anderer Kolleginnen und Kollegen führen. Für die Durchführung der Prüfungen selbst würden die Kolleginnen und Kollegen vom Unterricht befreit. Mit Widerspruchsbescheid vom 01.02.2001 wies das Staatlichen Schulamt für die Stadt Frankfurt a. M. den Widerspruch der Klägerin zurück. Der Bescheid wurde am 14.02.2001 zur Post gegeben. Mit ihrer am 16.03.2001 erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Aufhebung ihrer Verpflichtung zur Wahrnehmung der Prüfertätigkeit. Entgegen den Ausführungen im Widerspruchsbescheid handele es sich bei der Berufung und Beauftragung mit der Abnahme von Prüfungen um eine Nebentätigkeit im Sinne von § 78 Abs. 1 ABG. Dies ergebe sich auch aus dem Erlass des Kultusministeriums vom 06.03.1998, auszugsweise wiedergegeben in einem Schreiben des Schulleiters vom 27.04.1998 (Blatt 20 d.A.). Die Maßnahme selbst verstoße gegen das Gebot, dass eine Nebentätigkeit den Beamten nicht über Gebühr in Anspruch nehmen dürfe. Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Verfügung des Schulleiters des Wilhelm-Merton-Schule vom 27.04.2000, soweit sie die Klägerin betrifft und den Widerspruchsbescheid des Staatlichen Schulamtes für die Stadt Frankfurt a. M. vom 13.02.2001 aufzuheben. Das beklagte Land beantragt, die Klage abzuweisen. Es führt aus, die Klägerin sei nicht berechtigt, die Tätigkeit im Prüfungsausschuss der Industrie- und Handelskammer abzulehnen, wie im Widerspruchsbescheid ausgeführt. Dabei könne es dahinstehen, ob es sich um eine Nebentätigkeit oder um eine Aufgabe im Rahmen des Hauptamtes handele, da die Klägerin in beiden Fällen zur übernahme verpflichtet sei. Eine Belastung über Gebühr liege nicht vor, da die Klägerin für die Wahrnehmung der Prüfungstätigkeit von ihrer Unterrichtsverpflichtung freigestellt werde und hierdurch auch der Aufwand für die Vor- und Nachbereitung des Unterrichts entfalle. Per Saldo führe die Prüfungstätigkeit damit zu keiner nennenswerten Verlängerung der Arbeitszeit. Letztlich beruhe die Verpflichtung der Klägerin auf der gesetzlichen Vorgabe des § 37 BBiG, welche die Teilnahme von Lehrkräften vorn Prüfungsausschüssen ausdrücklich vorsehe. Die Auswahl der Klägerin sei auch nicht ermessensfehlerhaft, da der Schulleiter sich von dem Gedanken habe leiten lassen, eine gleichmäßige Inanspruchnahme des Kollegiums sicher zu stellen. Ein Heftstreifen Verwaltungsvorgänge des Beklagten hat vorgelegen. Auf sein Inhalt und den Inhalt der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.