8 K 1561/11.F

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen. Das Urteil ist im Kostenausspruch gegen Sicherheitsleistung in Höhe der noch festzusetzenden Kostenschuld vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist zulässig. Die Klägerin hat ein rechtliches und tatsächliches Interesse daran, dass die Widerspruchsbehörde über den gegen eine erteilte Baugenehmigung eingelegten Nachbarwiderspruch entscheidet. Der durch die Baugenehmigung Begünstigte kann in solchem Fall eine Verpflichtungsklage in Form der Untätigkeitsklage auf Zurückweisung des Widerspruchs erheben (Hess. Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 04.12.2008, 4 A 882/08, zitiert nach juris Rn 49 f.). Die Klage ist aber unbegründet. Die durch die Beigeladene angefochtene Baugenehmigung ist rechtswidrig und verletzt sie in eigenen Rechten, so dass die Klägerin keinen Anspruch auf Zurückweisung des Nachbarwiderspruchs hat. Es kann dahinstehen, ob man dabei die Baugenehmigung # vom 07.08.2009 in der Fassung des Änderungsbescheids # vom 27.05.2010 zugrundelegt oder in der Fassung der Änderung der Baugenehmigung # vom 24. Juni 2010 und der Änderung der Baugenehmigung # ebenfalls vom 24. Juni 2010, denn beide Änderungsgenehmigungen beziehen sich auf dieselben mit Grünstempel versehenen Planunterlagen zur Baugenehmigung #. Ohne Bezugnahme auf diese Planunterlagen hätte die am 24. Juni 2010 ohne Antrag der Bauherrschaft verfügte Änderung der Baugenehmigung – jetzt unter dem Aktenzeichen # – mangels Planunterlagen keinen bestimmbaren Inhalt und wäre nichtig. Bereits der Widerspruch der Beigeladenen gegen die ursprüngliche Baugenehmigung # vom 07.08.2009 erstreckt sich auf alle nachfolgenden Änderungen dieser Baugenehmigung ebenso wie er sich auf die die Baugenehmigung ersetzende Verwaltungsakte erstreckt. Hierzu hat das Verwaltungsgericht im Beschluss vom 09. Juli 2010 (8 L 1643/10.F) ausgeführt (S. 3 des amtlichen Abdrucks): „Die Modifizierung des ursprünglichen Genehmigungsinhaltes durch die Änderung der Baugenehmigung vom 24.06.2010 hat der Beigeladenen noch nicht zu einer ausnutzbaren Baugenehmigung verholfen, da Grundlage der Ausführung des Vorhabens nach wie vor die ursprüngliche Baugenehmigung, wenn auch in Gestalt der genannten Änderung ist (OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23.08.1995, 2 W 33/95, zitiert nach juris Rdnr. 6; Sächsisches OVG, Beschluss vom 15.07.1999, 1 S 308/99, zitiert nach juris LS1). Es entspricht einhelliger Rechtsprechung, dass die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Bescheid, die durch Gerichtsbeschluss nach § 80 Abs. 5 VwGO angeordnet wurde, auch einen nachfolgenden Zweit-, Änderungs- oder Nachtragsbescheid erfasst (vgl. z. B. Hess. VGH, Beschluss vom 30.09.1986, 5 TH 1983/84, S. 2 f. des amtl. Umdrucks). Die aufschiebende Wirkung endet nicht, wenn während des Widerspruchs- oder Klageverfahrens der angefochtene Verwaltungsakt geändert oder durch einen neuen Verwaltungsakt ersetzt wird. Dieser Verwaltungsakt wird in das anhängige Verfahren einbezogen. Folgerichtig setzt sich die dem ursprünglichen Verwaltungsakt eigene aufschiebende Wirkung an dem neuen Verwaltungsakt fort (Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl., Rdnr. 529). Unerheblich ist, dass die Antragsgegnerin nunmehr die ursprüngliche Baugenehmigung vom 07.08.2009 teilweise aufgehoben und den ersten Änderungsbescheid vom 27.05.2010 durch eine nur vermeintlich eigenständige Baugenehmigung vom 24. Juni 2010 erneut geändert hat. Es ist unzulässig, den gerichtlichen Aussetzungsbeschluss durch Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsaktes und Erlass eines ganz oder teilweise inhaltsgleichen und sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes zu umgehen (Finkenburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Auflage, Rdnr. 676). Die aufschiebende Wirkung endet nicht, wenn während des Widerspruchs- oder Klageverfahrens der angefochtene Verwaltungsakt geändert oder durch einen neuen Verwaltungsakt (teilweise) ersetzt wird. Hierauf hatte das erkennende Gericht im Beschluss vom 23. Juni 2010 auf Seite 4 unten des amtlichen Umdrucks bereits hingewiesen, so dass der Antragsgegnerin hätte klar sein müssen, dass auch die jetzt gewählte Verfahrensweise den Fortbestand der angeordneten aufschiebenden Wirkung nicht beeinflussen kann. Die Verfahrensweise der Antragsgegnerin - die neuerliche Baugenehmigung ist nur einen Tag nach Bekanntgabe des Beschlusses vom 23. Juni 2010 ergangen - ist ersichtlich darauf gerichtet, den gerichtlichen Aussetzungsbeschluss wiederholt zu umgehen, obwohl das Gericht in dem Beschluss vom 23. Juni 2010 (8 L 1492/10.F (3)) unmissverständlich klargestellt hatte, dass die aufschiebende Wirkung auch besteht, wenn der ursprünglich angefochtene Verwaltungsakt durch einen neuen Verwaltungsakt ersetzt wird. Das Ende der aufschiebenden Wirkung bestimmt sich ausschließlich nach der Regelung in § 80 b Abs. 1 VwGO, es sei denn, der Beschluss vom 23.09.2009 (8 L 3886/09.F.(3)) wäre abgeändert worden. Festzuhalten ist auch, dass die Baugenehmigung nicht so aufgespalten werden kann, wie die Antragsgegnerin das nunmehr tut, denn die getrennte Genehmigung von baulichen Veränderungen bezüglich des Erdgeschosses in einer Baugenehmigung und der Umnutzung in einer nachfolgenden Baugenehmigung ist nicht möglich. Umbauten, die keiner bestimmten Nutzung dienen, sind isoliert nicht genehmigungsfähig. Hierauf hatte das Gericht im Beschluss vom 23. Juni 2010, 8 L 1492/10.F, auf Seite 6 Mitte des amtlichen Umdrucks bereits hingewiesen.“ Das Bauvorhaben beurteilt sich planungsrechtlich nach § 30 Abs. 1 BauGB in Verbindung mit dem Bebauungsplan NW # vom 26.06.1965, der für den fraglichen Bereich ein Mischgebiet ausweist, so dass sich die Zulässigkeit des Bauvorhabens nach § 6 BauNVO von 1962 richtet. Die geplante Spielhalle ist eine Vergnügungsstätte im Sinne der Baunutzungsverordnung und aufgrund ihrer besonderen Merkmale ist vorliegend von einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte auszugehen, die im Mischgebiet unzulässig ist. Nach der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise sind das Erscheinungsbild und die typischerweise mit dem Betrieb der Spielhalle verbundenen Störungen für die Wohnruhe entscheidend für die Beurteilung der Mischgebietverträglichkeit. Dabei dient insbesondere die Größe des Vorhabens als Merkmal. Die Überschreitung des Schwellenwerts von 100 qm Nutzfläche dient dabei als Indiz für die Kerngebietszugehörigkeit. Diesen, in der Rechtsprechung regelmäßig zugrundegelegten Schwellenwert (VG Neustadt, Urteil vom 09.02.2009, 4 K 1199/08.NW, zitiert nach juris Rn 20 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts), legt auch das erkennende Gericht zugrunde. Dieser Schwellenwert wird vorliegend überschritten. Dass im vorliegenden Fall eine Mischgebietsverträglichkeit trotz Überschreitens des Schwellenwertes von 100 qm Nutzfläche anzunehmen wäre, was im Ausnahmefall möglich ist, aber der Darlegung bedürfte, ist vorliegend nicht ersichtlich, weil sich die Spielhalle durch nichts von anderen gleichartigen Nutzungsarten unterscheidet und zudem durch das benachbarte Bistro und Stehcafé einen besonderen Anziehungspunkt darstellt, der es nahe legt, auch bei einem nur geringfügigen Überschreiten von 100 qm Nutzfläche von einer Mischgebietsunverträglichkeit auszugehen. Im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens ist die Fläche der Spielstätte im Änderungsantrag vom 20. April 2010 in dem zur Genehmigung gestellten Grundrissplan mit 96,19 qm angegeben, was mit den Angaben im Grundrissplan des Erdgeschosses zum Bauantrag vom 30.04.2009 nicht in Übereinstimmung zu bringen ist, denn dort ist die Größe der Nutzfläche der Spielstätte I mit 96,13 qm angegeben worden, wobei die im 1. Änderungsantrag zur Genehmigung gestellte Spielfläche aber um 12 qm erweitert wurde, so dass sich eine Spielfläche von 108,13 qm errechnet, von der 1,69 qm und weitere 2,59 qm für die WC-Anlagen abzuziehen wären, so dass eine Fläche von 103,85 qm verbliebe, wenn die Angaben zum ursprünglichen Bauantrag richtig wären. Aufgrund einer gerichtlichen Aufklärungsverfügung hat die Klägerin die Fläche der Spielhalle neu berechnet und kommt nunmehr auf eine Fläche von 108,59 qm, die sich aus der von der Klägerin selbst ermittelten „Zwischensumme Spielfläche“ mit 99,24 qm ergibt, der die Fläche für die Aufsicht (6,99 qm), die Fläche für drei Fensterbrüstungen (0,52 qm, 0,50 qm und 0,50 qm) sowie die Fläche für die beiden Trennwände (0,72 qm, 0,12 qm) hinzuzusetzen sind. Zur Berechnung im Einzelnen: Von der als „Zwischensumme Spielfläche“ errechneten Fläche von 99,24 qm ist kein drei--prozentiger Abzug (2,98 qm) für Putz zu machen. Herkömmlich wurde bei der Wohnflächenberechnung bei herkömmlichen Bauweisen (Stein auf Stein) und bei einer Aufteilung der Wohnungsgrundfläche in mehrere Zimmer ein Abzug für den aufgetragenen Putz in Höhe von pauschal drei Prozent der Brutto-Grundfläche gemacht. Ein solcher Abzug ist bei Bauweisen mit modernen Baumaterialen wie Innenwänden aus Metallständerwänden mit Gipswandbeplankung (so die Baubeschreibung vom 21. April 2009 - Bl. 36 Fach 3 der Bauakten), bei geschalten Betonflächen und bei Wänden, die nahezu vollständig aus Glas bestehen wie bei der Wand, in der der Eingang zur Spielstätte gelegen ist, nicht gerechtfertigt. Diese Wandflächen werden nämlich nicht verputzt. Das gilt umso mehr bei großen Flächen, die entgegen herkömmlichen Wohnungszuschnitten nicht durch Innenwände, die zu verputzen wären, unterteilt sind. Der Fläche von 99,24 qm ist außerdem die Fläche für den Aufsichtsbereich (6,99 qm) hinzusetzen, denn bei dieser Fläche handelt es sich um einen für die Aufrechterhaltung des Spielbetriebs notwendigen Bereich, der vorliegend zudem – was aber kein Ausschlusskriterium darstellen würde – von der eigentlichen Besuchern zugänglichen Fläche nicht vollständig abgegrenzt ist. Diese Fläche ist damit Teil der dem Spielbetrieb dienenden Fläche der Spielhalle und zählt zur Nutzfläche. Dabei orientiert sich die Kammer auch an der Rechtsprechung zur Flächenberechnung bei großflächigen Einzelhandelsbetrieben, bei denen Kassenbereiche – ebenso wie die hier zu Beurteilung stehende Aufsichtsfläche – für das Publikum ebenfalls nicht zugänglich sind, gleichwohl ebenso wie die Einpackzonen zur Verkaufsfläche zählen, weil ohne sie ein Verkaufsvorgang nicht vorstellbar ist. Nach der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung) vom 27.01.2006, wonach Nebenräume wie Abstellräume, Flure und Toiletten nicht zur Berechnung der Grundfläche einer Spielfläche zählen, werden (nur) diese bei der Berechnung der Spielfläche nicht berücksichtigt. Hier verhält es sich genauso wie bei der Verkaufsfläche eines Einzelhandelsbetriebs. Weiterhin ist den 99,24 qm die Fläche für drei Fensterbrüstungen (0,52qm, 0,5 qm und weitere 0,5 qm) hinzuzusetzen, die bei der Berechnung von der Klägerin nicht berücksichtigt wurden. Der zum Änderungsantrag eingereichte Grundrissplan des Erdgeschosses weist in der Spielstätte vor dem Raum raumhohe Fensterflächen aus. Anders als im Eckbereich des Stehcafés existieren keine Brüstungsflächen, so dass solche auch nicht in Abzug gebracht werden können. Es versteht sich von selbst, dass der Raum vor raumhohen Glasflächen bei der Flächenberechnung vollständig einzurechnen ist und kein Abzug zu machen ist, wie dies bei in die Wand eingebrachten Fenster mit Laibungen der Fall ist, wo die Fensterbankfläche üblicherweise nicht der Raumfläche zugeordnet wird. Der ermittelten Fläche von 99,24 qm ist auch die Fläche für die Trennwände (0,72qm und 0,12 qm) hinzuzurechnen, denn die Trennwände sind im Grundrissplan zum Erdgeschoss im 1. Änderungsantrag als Raumteiler mit einer Höhe 2,30m angegeben worden. Bei einer Raumhöhe von 3,35m erfüllen sie damit eine andere Funktion als eine Trennwand, deren Fläche von der Wohnfläche abzurechnen ist. Raumteiler sind Gestaltungselemente wie Regale oder festinstallierte Schränke, die die nutzbare Nettofläche nicht verkleinern. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin als Unterliegende einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen (§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 709 ZPO. Die Klägerin beantragte mit am 19. Mai 2009 bei der Bauaufsichtsbehörde der Beklagten eingegangenem Bauantrag für das Grundstück in A-Stadt, die Genehmigung zur Nutzungsänderung von Büroflächen im Kellergeschoss, Erdgeschoss und dem 1. Obergeschoss des bisher als Wohn- und Geschäftsgebäude genutzten Hauses. Es war geplant, im 1. Obergeschoss eine Wohnung, im Erdgeschoss zwei Spielhallen und ein Stehcafé und im Kellergeschoss Büroflächen und Abstellräume einzurichten. Die Größe der Spielstätte I war in den Plänen mit 96,13 qm, die der Spielstätte II mit 96,08 qm und die des Stehcafés mit 39,22 qm angegeben. Mit Beschluss vom 23.12.2009 ordnete das erkennende Gericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Beigeladenen vom 29.10.2009 gegen die Baugenehmigung # vom 07.08.2009 an und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, dass die maßgebliche auf der Grundlage der Bauakten berechnete Nutzfläche für die Spielhalle 231,43 qm betrage, wobei nach Auffassung des Gerichts noch weitere 32,67 qm hinzuzurechnen seien, die auf die Servicefläche entfielen, und die beiden Spielstätten sowie das Stehcafé als Einheit zu behandeln seien. Die hiergegen von der Klägerin eingelegte Beschwerde beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof wurde zurückgenommen. Mit einem Änderungsantrag vom 20.04.2010 beantragte die Klägerin die Abänderung der ursprünglichen Baugenehmigung insoweit, als nunmehr nur noch eine Spielstätte neben einem Bistro und dem Stehcafé zur Genehmigung gestellt wurde. Die Spielstätte sollte ausweislich der eingereichten Planvorlage nunmehr eine Fläche von 96,19 qm aufweisen und war gegenüber der vorhergehenden Spielstätte I, die ausweislich der Pläne 96,13 qm groß sein sollte, um 12 qm erweitert und um zwei errichtete Toilettenräume (1,69 qm und 2,59 qm) verkleinert worden. Auf diesen Antrag hin erteilte die Bauaufsichtsbehörde mit Datum vom 27.05.2010 den 1. Änderungsbescheid, mit dem es die am 07.08.2009 erteilte Genehmigung abänderte. Mit Beschluss vom 23. Juni 2010 stellte das erkennende Gericht auf Antrag der Beigeladenen fest, dass die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 29.10.2009 gegen die ursprüngliche Baugenehmigung # vom 07.08.2009 fortbesteht und auch die Änderungsgenehmigung vom 27.05.2010 erfasse. Dieser Beschluss ist unangegriffen geblieben. Mit Bescheid vom 24.06.2010 verfügte die Beklagte die Teilaufhebung der Baugenehmigung # vom 07.08.2009, soweit mit ihr die Nutzungsänderung im Erdgeschoss von Büroflächen in Spielstätte I, Spielstätte II und Stehcafé genehmigt worden war. Weiterhin verfügte sie die Änderung des 1. Änderungsbescheids vom 27.05.2010. Hierzu heißt es in dem Bescheid, der 1. Änderungsbescheid vom 27.05.2010 werde durch den Verwaltungsakt der Anlage ersetzt. In diesem heißt es, dass auf Antrag die Genehmigung erteilt werde, das Bauvorhaben entsprechend den beigefügten und mit Genehmigungsvermerk versehenen Bauvorlagen unter Beachtung und Einhaltung aller maßgeblichen Bestimmungen und Regelungen auszuführen. Die Bauvorlagen seien Bestandteil der Genehmigung. Gegen die Bescheide vom 24.06.2010 legte die Beigeladene am 02. Juli 2010 Widerspruch ein. Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 09. Juli 2010 (8 L 1643/10.F) eingelegte Beschwerde nahm die Beklagten mit Schriftsatz vom 12.08.2010 zurück. Das Baugrundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans NW # vom 26.06.1965, neu bekannt gemacht am 14. Mai 1997, der für den maßgeblichen Bereich, in dem das Bauvorhaben gelegen ist, ein Mischgebiet ausweist. Der am 29.10.2009 von den Beigeladenen eingelegte Widerspruch ist bisher unbeschieden geblieben. Mit am 07.06.2011 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin Untätigkeitsklage eingereicht, mit der sie erreichen will, dass der Widerspruch der Beigeladenen gegen die der Klägerin erteilte Baugenehmigung zurückgewiesen wird. In dieser Fallkonstellation und weil die Beklagte den Widerspruch bisher unbeschieden gelassen habe, bestehe ein Rechtschutzinteresse der Klägerin daran, den Widerspruch zurückzuweisen. Die Klage sei auch begründet, denn bei dem genehmigten Bauvorhaben handele es sich insbesondere nicht (mehr) um eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte. Die Spielhalle, das Stehcafé und das Bistro seien vollständig voneinander abgetrennt und es gebe keinerlei Verbindung. Die Spielhalle habe eine Spielfläche von weniger als 100 qm, verfüge über eigenständige Sanitäranlagen und einen eigenständigen Aufsichtsbereich. Es bestünde noch nicht einmal eine Sichtmöglichkeit zu den anderen Anlagen. Die Klägerin widerspricht der Auffassung der Beklagten, wonach ein Wechsel in der Bauherrschaft stattgefunden habe. Die X GmbH, die ebenfalls einen Bauantrag gestellt habe, der eine Nutzungsänderung der fraglichen Räumlichkeiten in eine Spielhalle, ein Bistro und ein Stehcafé zum Gegenstand habe, sei zwar identisch mit dem Gegenstand der hiesigen Klage und dem darauf bezüglichen Antrag im Verwaltungsverfahren, ändere jedoch nichts an dem Bauantragsverfahren und der Klagebefugnis der Klägerin. Für ein und dasselbe Vorhaben könnten verschiedenen Bauherrn Baugenehmigungen beantragen, auch wenn diese inhaltsgleich seien. Die Klägerin beantragt, den Widerspruch der E., A-Stadt, vom 29.10.2009 gegen die der Klägerin erteilte Baugenehmigung der Beklagten vom 07.08.2009, vom 27.05.2010 sowie vom 24.06.2010 zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung trägt sie vor, die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert, denn es habe ein Wechsel in der Bauherrschaft nach § 48 Abs. 3 HBO stattgefunden. Antragstellerin für die begehrte Spielstätte sei im Verwaltungsverfahren nunmehr das mit der Klägerin verbundene Unternehmen, die Firma X GmbH. Der vor ihr gestellte Bauantrag B-2010-2059-4 sei identisch mit der Baugenehmigung # in der Fassung der Änderungen vom 27.05.2010 und vom 24.06.2010. Daher habe die Beklagte nach entsprechendem Hinweis diesen Antrag nicht bearbeitet. Sie habe ihn aber umgedeutet als Wechsel in der Bauherrschaft nach § 48 Abs. 3 HBO und der Firma X mitgeteilt, dass sie deren Antrag zu dem hier anhängigen Verfahren nehmen werde und sie als neue Bauherrschaft behandele. Es bestünden erhebliche Zweifel daran, ob die Klägerin selbst überhaupt noch Rechte aus einem Miet- oder Pachtverhältnis am Baugrundstück habe. Die Beigeladene beantragt, die Klage abzuweisen.