8 K 858/09.F (V)

Leitsatz: 1. Zum Eintritt der Genegmigungsfiktion bei (Verlängerungs-)Bauanträgen für ein sog. Riesenposter für Fremdwerbung. 2. Zur Zulässigkeit der Feststellungsklage. 1. Es wird festgestellt, dass der Klägerin für die Anbringung einer temporären Werbeanlage für Fremdwerbung (Werbeposter) an der Kopfseite des Abrissgebäudes A in Frankfurt am Main auf die bei der Beklagten am 08.02.2008 und am 17.11.2008 eingegangenen Verlängerungsbauanträge jeweils eine Baugenehmigung nach § 57 Abs. 2 Satz 3 Hessische Bauordnung als erteilt gilt. 2. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen. 3. Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Feststellungsklage ist nach § 43 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zulässig. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist das Eilverfahren 8 L 2580/08.F kein Verfahren im Sinne des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Nach dem unmissverständlichen Wortlaut dieser Vorschrift kann die Feststellung (nach § 43 Abs. 1 VwGO) nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Das Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist keine Gestaltungs- oder Leistungsklage. Es gewährt gerade keinen Rechtsschutz in zumindest gleichem Umfang und mit gleicher Effektivität, den § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO voraussetzt (vgl. dazu Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 43 Rn. 29). Die Möglichkeit des klageweisen Vorgehens mit dem Ziel der Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der mit den am 08.02.2008 und am 17.11.2008 bei der Beklagten eingegangenen Verlängerungsbauanträgen beantragten Verlängerungen der Baugenehmigung an die Klägerin vermag die Unzulässigkeit der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht zu begründen, denn wenn die Möglichkeit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage erst nachträglich, nachdem bereits Feststellungsklage erhoben wurde, entsteht, bleibt die Feststellungsklage gleichwohl zulässig (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 43 Rn. 30; Eyermann/Happ, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 43 Rn. 40). Maßgeblich für diese Subsidiarität ist der Zeitpunkt der Klageerhebung, hier der 03.04.2009 (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.07.1977 - VI C 96.75 -, BVerwGE 54, 177). Zu diesem Zeitpunkt war der Widerspruch der Klägerin vom 21.07.2008 gegen den Versagungsbescheid vom 25.06.2008 noch beschieden worden, und es war noch nicht einmal eine Bescheidung des am 17.11.2008 bei der Beklagten eingegangenen Verlängerungsbauantrages durch die Beklagte erfolgt. Das Feststellungsinteresse nach § 43 Abs. 1 VwGO ist gegeben, da die Beklagte wegen nach ihrer Auffassung formell illegaler Anbringung des beleuchteten 10 m breiten und 12 m hohen Werbeposters auf der Kopfseite des Abrissgebäudes ein Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet hat, in dem der Klägerin erfahrungsgemäß ein Bußgeld in Höhe von 20.000,00 € droht, und mit gleicher Begründung zudem bauaufsichtlich gegen die Klägerin mit der vorgenannten Beseitigungsanordnung eingeschritten ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.01.1992 - 3 C 50.89 -, BVerwGE 89, 327 ; Eyermann/Happ, a.a.O., § 43 Rn. 33). Die zulässige Feststellungsklage ist auch begründet. Das Werbeposter (sog. Riesenposter) für Fremdwerbung ist eine bauliche Anlage i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 7 Hessische Bauordnung - HBO -. Die Anbringung dieser baulichen Anlage an dem Abrissgebäude ist nach § 54 Abs. 1 HBO baugenehmigungspflichtig. Es liegt kein Fall des § 55 HBO vor. Auch besteht keine Genehmigungsfreistellung nach § 56 HBO. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Anbringung des beleuchteten 10 m breiten und 12 m hohen Werbeposters auf der Kopfseite des Abrissgebäudes in einer maximalen Höhe von 20 m nicht nach § 58 HBO, sondern nach § 57 HBO baugenehmigungspflichtig. Dabei ist nicht auf das Abrissgebäude abzustellen. Denn es geht um die Anbringung des Werbeposters an einem Anbringungsgebäude und nicht um eine Nutzungsänderung dieses Gebäudes. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 27.91 -, BVerwGE 91, 234 = NVwZ 1993, 983; Urteil vom 03.12.1992 - 4 C 26.91 -, NVwZ 1993, 985; zustimmend VG Gießen, Beschluss vom 07.11.2002 - 1 G 4082/02 -; Schlichter in Berliner Kommentar zum BauGB, 2. Auflage 1995, § 29 Rn. 8; Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., § 29 Rn. 13) zur Anbringung von Werbeanlagen der Fremdwerbung am Giebel eines Anwesens. Bei dem Werbeposter handelt es sich insgesamt um keine bauliche Anlage i.S.d. § 58 Abs. 1 HBO. Insbesondere erreicht es die für die Sonderbauteneigenschaft von Hochhäusern maßgebliche Höhe von mehr als 22 m (vgl. § 2 Abs. 8 Nr. 1 HBO), auf die es nach dem Vorstehenden zudem nicht ankommt, nicht. Auch ist das Werbeposter nicht in der für seine Qualifizierung als Sonderbau von mehr als 30 m Höhe nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 HBO angebracht. Es wird in einer maximalen Höhe von 20 m aufgehängt. Hier ist auf den bei der Beklagten am 08.02.2008 und am 17.11.2008 eingegangenen Verlängerungsbauanträge mit Ablauf des 08.05.2008 bzw. des 17.02.2009 jeweils die Genehmigungsfiktion nach § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO eingetreten. Der der Klägerin am 28.06.2008 zugestellte Ablehnungsbescheid vom 25.06.2008 betreffend den erstgenannten Verlängerungsbauantrag erging nach Eintritt der Genehmigungsfiktion am 08.05.2008 und ist unbeachtlich. Zwar wird die Drei-Monats-Frist wird nach § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO i.V.m. § 57 Abs. 2 Satz 2 HBO erst durch den Eingang des vollständigen Bauantrages in Lauf gesetzt. Hier hat die Beklagte entgegen ihrer gesetzlichen Verpflichtung aus § 57 Abs. 2 Satz 1 HBO den Eingang des vollständigen Bauantrages jedoch in beiden Fällen nicht schriftlich bestätigt. Die Formulierung "ist" bringt unmissverständlich zum Ausdruck, dass dies zwingend zu geschehen hat. Der Verstoß gegen diese Bestimmung durch die Beklagte hindert nach § 57 Abs. 2 Satz 2 und 3 HBO jedoch nicht den Eintritt der Genehmigungsfiktion. Voraussetzung ist dann, ob der schriftliche Bauantrag der Klägerin mit allen nach § 60 Abs. 2 Satz 1 HBO i.V.m. dem Bauvorlagenerlass des nach § 52 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HBO zuständigen Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehrsentwicklung und Landesentwicklung vom 22.08.2002 (StAnz. 2002 S. 3432) erforderlichen Bauvorlagen gestellt wurde (grdl. VG Gießen, Urteil vom 03.08.2007 - 1 E 258/07 -). Dies ist der Fall, denn die Beklagte hatte sich der Klägerin gegenüber mit der gewählten Form des Verlängerungsbauantrages einverstanden erklärt und auch frühre solchermaßen gestellte Verlängerungsbauanträge positiv beschieden. Ein Zurückweichen hinter diese Linie wäre ihr nach dem in § 242 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB - allgemeingültig niedergelegten Gedanken von Treu und Glauben verwehrt. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung - ZPO -. Die Klägerin ist ein Unternehmen der Außenwerbung. Sie bringt u.a. an Baugerüsten und Gebäuden sog. Riesenposter an. Die Beklagte (untere Bauaufsichtsbehörde) erteilte der Klägerin erstmals unter dem 04.08.2004 eine befristete Baugenehmigung, ergänzt durch 1. Ergänzungsbescheid vom 27.09.2004, für die teilweise Verhüllung an der Kopfseite des zum Abriss vorgesehenen Gebäudes A auf dem Grundstück B in der Gemarkung Frankfurt am Main mit dem Hinweis auf die Neuprojektierung auf der Fassadenseite. Die Verhüllung auf der Fassadenseite ist 25 m breit und 15 m hoch, die auf der Kopfseite ist 12 m breit und 15 m hoch; die Unterkante der Verhüllung liegt etwa 5 m über Geländeniveau. Die Baugenehmigung umfasste zudem die Anbringung eines beleuchteten 10 m breiten und 12 m hohen Werbeposters auf der Kopfseite des Abrissgebäudes vor der Verhüllung. Danach wurde diese Baugenehmigung mit Bescheid vom 27.09.2004 verlängert bis zum 31.12.2004. Weitere Verlängerungen erfolgten mit Bescheiden vom 03.05.2006 und vom 04.10.2007. Während dieser Verfahren bat die Beklagte die Klägerin, die jeweils notwendigen Verlängerungsanträge auf einem Bauantragsformular zu stellen, womit sich die Klägerin mit Schreiben vom 03.01.2006 gegenüber der Beklagten einverstanden erklärte. Dementsprechend übersandte die Klägerin am 06.02.2008 einen entsprechenden Verlängerungsbauantrag für das beleuchtete 10 m breite und 12 m hohe Werbeposter auf der Kopfseite des Abrissgebäudes für die voraussichtliche Standzeit 01.04.2008 bis 31.12.2008. Mit Schreiben vom 12.03.2008 bestätigte die Beklagte der Klägerin den Eingang dieses Bauantrages zur Prüfung nach § 58 Hessische Bauordnung (HBO) am 08.02.2008. Diesen Bauantrag lehnte die Beklagte mit der Klägerin am 28.06.2008 zugestelltem Bescheid vom 25.06.2008, auf den Bezug genommen wird, ab und führte zur Begründung aus, dass die 2002 erteilte Abbruchgenehmigung für das Gebäude nicht ausgenutzt worden sei und somit das Werbeposter nicht mehr die Funktion einer Staubschutzplane besitze. Sie wirke verunstaltend im Sinne des § 9 HBO. Wegen der Verunstaltung sei auch die denkmalschutzrechtliche Genehmigung nach den §§ 7, 16 und 18 Denkmalschutzgesetz (DSchG) zu versagen. Dagegen legte die Klägerin am 21.07.2008 mit anwaltlichem Telefax vom gleichen Tag Widerspruch ein, den die Beklagte bisher nicht beschieden hat. Entsprechend der vorgenannten Übereinkunft übersandte die Klägerin im November 2008 einen weiteren Verlängerungsbauantrag für das beleuchtete 10 m breite und 12 m hohe Werbeposter auf der Kopfseite des Abrissgebäudes für die voraussichtliche Standzeit von einem Jahr. Mit Schreiben vom 24.11.2008 bestätigte die Beklagte der Klägerin den Eingang dieses Bauantrages zur Prüfung nach § 58 HBO am 17.11.2008. Dieser Antrag wurde durch die Beklagte nicht beschieden. Nach vorheriger Anhörung, innerhalb deren sich die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 18.08.2008, auf das Bezug genommen wird, zur Sache einließ, gab die Beklagte der Klägerin mit dieser am 03.08.2008 zugestellter Verfügung vom 01.09.2008, auf die Bezug genommen wird, auf, das Werbeposter an der Kopfseite des verhüllten Abrissgebäudes A bis zum 12.09.2008 zu beseitigen (Punkt 1.), ordnete die sofortige Vollziehung der Beseitigungsanordnung an (Punkt 2.) und drohte für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Beseitigungsanordnung ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 € an (Punkt 3.). Die auf § 72 Abs. 1 HBO gestützte Beseitigungsanordnung wurde unter Hinweis auf den Versagungsbescheid vom 25.06.2008 ausschließlich auf formelle Illegalität gestützt. Dagegen legte die Klägerin mit bei der Beklagten am 09.09.2008 eingegangenen anwaltlichen Telefax vom gleichen Tag Widerspruch ein, über den bisher nicht entschieden worden ist. Ebenfalls am 09.09.2008 suchte die Klägerin mit anwaltlichem Telefax vom gleichen Tag um Eilrechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO nach (Az. 8 L 2580/08.F); über den Eilantrag wurde ebenfalls noch nicht entschieden. Mit anwaltlichem Schreiben vom 03.04.2009 hat die Klägerin Feststellungsklage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, dass der Verlängerungsantrag betreffend das Werbeposter an der Kopfseite des Abrissgebäudes nach § 57 HBO zu prüfen und bescheiden gewesen sei, da es auf dieses Werbeposter und nicht darauf ankomme, ob für das Abrissgebäude möglicherweise das Baugenehmigungsverfahren nach § 58 HBO einschlägig sei. Die beiden letztgenannten Verlängerungsbauanträge hätten der Beklagten in der vereinbarten Form und damit vollständig am 08.02.2008 bzw. am 17.11.2008 vorgelegen, weshalb jeweils die Frist nach § 57 Abs. 2 Satz 2 HBO abgelaufen und die Genehmigungsfiktion eingetreten sei. Die begehrte Feststellung sei erforderlich, da die Beklagte gegen die Klägerin ein Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet habe, in dem der Klägerin erfahrungsgemäß ein Bußgeld in Höhe von 20.000,00 € drohe, und nach wie vor die Auffassung vertrete, dass die Verlängerungsbauanträge jeweils in dem Verfahren nach § 58 HBO - dieses Verfahren kennt keine Genehmigungsfiktion - zu prüfen seien. Die Klägerin beantragt, festzustellen, dass der Klägerin für die Anbringung einer temporären Werbeanlage für Fremdwerbung an der Kopfseite des Abrissgebäudes A in Frankfurt am Main auf die bei der Beklagten am 08.02.2008 und am 17.11.2008 eingegangenen Verlängerungsbauanträge jeweils eine Baugenehmigung gem. § 57 HBO erteilt worden ist. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hält die Feststellungsklage für unzulässig, da die Klägerin ihre Rechte nach § 43 Abs. 2 VwGO durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können, nämlich in dem Eilverfahren 8 L 2580/08.F. Eine Genehmigungsfiktion sei nicht eingetreten, denn das Genehmigungsverfahren nach § 58 HBO sei hier einschlägig. Mit Beschluss vom 06.04.2009 ist der Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Gerichtsakte 8 L 2580/08.F und von drei in diesem Eilverfahren vorgelegten Heftern mit Behördenvorgängen der Beklagten.