7 L 2889/13.F

Leitsatz: Die Unmöglichkeit, einem Kleinkind, das das erste Lebensjahr vollendet hat, einen Betreuungsplatz in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege zur Verfügung zu stellen, weil Betreuungsplätze in ausreichender Zahl nicht vorhanden sind, führt dazu, dass der (Erfüllungs )Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer solchen Einrichtung nach § 24 Abs. 2 SGB 8 wegen objektiver Unmöglichkeit ausgeschlossen ist (Rechtsgedanke aus § 275 BGB). 1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. 2. Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens trägt der Antragsteller. I Ausweislich eines Informationsblattes der Antragsgegnerin verfügt die Stadt Frankfurt derzeit (Juni 2013) über rund 8.000 Plätze für unter Dreijährige in einer Kindertageseinrichtung oder in der Kindertagespflege. Dies entspricht nach dieser Information etwa 70% des Bedarfs. Bis 2016 würden weitere 3.000 Plätze geschaffen und damit der erwartete Bedarf vollständig abgedeckt. Die Eltern des im April 2012 geborenen Antragstellers bemühten sich seit Mitte Dezember 2012 bei insgesamt zwölf in freier Trägerschaft stehenden Kindertagesstätten um einen Platz für den Antragsteller ab 01.05.2013. Teilweise erhielten sie ablehnende oder hinhaltende Antworten, teilweise blieb ein Bescheid auch aus. Sämtliche Einrichtungen sind von der Wohnung des Antragstellers in angemessener Zeit fußläufig erreichbar. Unter dem 15.07.2013 meldeten die Eltern des Antragstellers den Bedarf eines Betreuungsplatzes bei dem Stadtschulamt der Antragsgegnerin an. Mit Schreiben vom 25.07.2013 teilte die Antragsgegnerin darauf mit, dass sie aktuell keinen Betreuungsplatz anbieten könne. Darauf hat der Antragsteller am 30.07.2013 vor dem Verwaltungsgericht einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt. Am 31.07.2013 hat er gegen die Versagung eines Betreuungsplatzes Widerspruch erhoben, über den noch nicht entschieden ist. Er beruft sich darauf, ab 01.08.2013 nach § 24 Abs. 2 SGB VIII einen Rechtsanspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege zu haben. Der Betreuungsbedarf sei dringlich, weil beide Elternteile in Vollzeit berufstätig seien und der Vater sich derzeit in einer mehrwöchigen Krankenhausbehandlung befinde. Die Großmutter sei durch einen Riss ihrer Achillesferse über ca. ein halbes Jahr an ihren Wohnort im Vordertaunus gebunden. Die andere Großmutter, die aus Portugal angereist sei, habe bisher die Betreuung geleistet, müsse aber aus familiären Gründen wieder in ihre Heimat zurückkehren. Der Antragsteller wirft der Antragsgegnerin vor, diese habe nicht dafür Sorge getragen, dass zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Rechtsanspruchs auf einen Betreuungsplatz ein bedarfsdeckendes Angebot an entsprechenden Betreuungsplätzen zur Verfügung stünde. Sie habe es auch unterlassen, rechtzeitig den aktuellen Bedarf zu ermitteln. Ihre Absage sei so spät erfolgt, dass nicht mehr rechtzeitig gerichtlicher Rechtsschutz habe erlangt werden können. Der Antragsteller rügt ferner das Vergabeverfahren. Es sei für Dritte nicht transparent, erfolge nach Kriterien, die verfassungswidrig seien, fördere willkürliche Entscheidungen und mache freie Plätze nicht transparent. Das liege vor allem daran, dass die Vergabe dezentral erfolge. Dadurch seien die Antragsteller gezwungen, sich gleichzeitig bei einem Duzend in Frage kommender Einrichtungen zu bewerben. Es würden Zusagen an solche erteilt, die bereits eine Zusage von anderen Einrichtungen erhalten hätten. Die Antragsgegnerin habe keinerlei Überblick über solche Mehrfachzusagen, wodurch viele Plätze blockiert würden. Es sei völlig intransparent, welche Personen in den jeweiligen Einrichtungen letztlich über die Vergabe entschieden. Es fehle auch die Transparenz der Zahl der zur Verfügung stehenden Plätze. Manche Kindertageseinrichtungen hielten die Zahl der vergebenen Plätze deutlich unter der Kapazität. Es gäbe keine hinreichend bestimmten Kriterien für die Vergabe der Plätze. Kriterien wie Vorrang für Geschwisterkinder, Vorrang für Kinder Alleinerziehender oder Nachrang für Kinder ausländischer Herkunft seien verfassungswidrig. Der Antragsteller verweist auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Vergabe von Studienplätzen, wonach alle vorhandenen Plätze in ein zentrales Vergabeverfahren einzubeziehen und nach einheitlichen Kriterien zu vergeben sind. Nur so könne sichergestellt werden, dass kein Platz unbesetzt bleibt und alle Bewerber bei ihrer Auswahl die gleiche Chance hätten. Dem widerspreche die Vergabepraxis der Antragsgegnerin. Der Antragsteller könne auch nicht auf freie Plätze der Kindertagespflege verwiesen werden. Die „Infobörse Kindertagespflege“ weise für den Stadtteil Nordend mit Stand vom 31.07.2013 sechs offene Plätze aus. Zwei dieser Plätze seien dem Antragsteller aber schon deshalb nicht zumutbar, weil sie von einem Ehepaar angeboten würden, die bekennende Mitglieder der Scientology Church seien. Zwei weitere Plätze seien nicht zumutbar, weil dort keine ausreichende Qualität in der Pflege der deutschen Sprache gesichert sei. Der Antragsteller wachse in seiner Familie zweisprachig auf, weshalb auch bei der Betreuung tagsüber besonderer Wert auf die Vermittlung des Hochdeutsch gelegt werde. Die weiteren freien Plätze scheiterten daran, dass sie nicht an fünf Werktagen von 08:00 bis 17:00 Uhr angeboten würden, weil zum Tag nur eine Betreuung über vier Tage oder über weniger Stunden angeboten würde. im Übrigen bevorzugten die Eltern des Antragstellers auch Kindertagesstätten, weil dort das Personal hinreichend qualifiziert sei. Der Antragsteller beantragt, 1. den von der Antragsgegnerin durch das Stadtschulamts unter dem 25.07.2013 erteilten Ablehnungsbescheid für einen Betreuungsplatz des Antragstellers vorläufig bis zur Entscheidung der Hauptsache aufzuheben; 2. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einer wohnortnahen Tageseinrichtung ganztags (08:30 bis 17:00) zu fördern; hilfsweise: die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, „den Antragsteller an der Auswahl und Zuweisung eines Platzes zur Förderung in einer Tageseinrichtung für Kinder in A-Stadt, die das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet haben, an einem vom Verwaltungsgericht anzuordnenden Vergabeverfahren zu beteiligen und zuzulassen, falls ihm aus diesem Verfahren ein ermittelter Betreuungsplatz zufällt“. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Die Antragsgegnerin macht geltend, sie habe dem Antragsteller mit Schreiben vom 06.08.2013 zwei Plätze in der Kindertagespflege und mit Schreiben vom 09.08.2013 einen Platz in einer Kindertageseinrichtung nachgewiesen. Damit sei sie ihrer Pflicht aus § 24 Abs. 2 SGB VIII nachgekommen. Kindertageseinrichtungen und Kindertagespflege seien gleichwertig. Den Eltern stehe insoweit kein Wahlrecht zu. Der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch im Hinblick auf einen Ganztagesplatz nicht glaubhaft gemacht. § 24 Abs. 2 gewähre nur einen Anspruch auf Förderung im üblichen Rahmen und dies sei grundsätzlich die Halbtagsbetreuung. Insoweit verweist die Antragsgegnerin auf eine Entscheidung des OVG Lüneburg vom 14.01.2013. Zwar könne sich ein erweiterter Anspruch im Hinblick auf die Vollzeit-Berufstätigkeit der Eltern ergeben. Jedoch mangele es insoweit an den erforderlichen Nachweisen. Im Übrigen finde der Anspruch des Antragstellers dort seine Grenze, wo das Kindeswohl gefährdet zu werden drohe. Eine zentrale Vergabe der Plätze sei mit Rücksicht auf die Vertragsfreiheit der freien Träger nicht möglich. Die Antragsgegnerin habe sich aber mit den privaten Trägern auf einheitliche Vergaberichtlinien geeinigt. Im vorliegenden Fall habe sich der Antragsteller ausschließlich bei freien Trägern beworben, so dass sie, die Antragsgegnerin, bei Entscheidungen über die Aufnahme kein eigenes Ermessen habe ausüben können. Der Antragsteller könne nachgewiesene Plätze der Tagespflege nicht unter Hinweis auf die mangelnde Qualifikation ablehnen. Die Tagespflegepersonen bedürften nämlich für die Betreuung einer Erlaubnis nach § 43 SGB VIII, die sie nur bei entsprechender persönlicher und fachlicher Eignung erhielten. Letztere werde über qualifizierte Lehrgänge erworben. Die Geeignetheit von Tagespflegepersonen werde auch durch die Mitgliedschaft in der Scientology Church nicht aufgehoben, wenn diese die Mitgliedschaft vor Abschluss des Pflegevertrages mitteilen, so dass die Eltern selbst entscheiden könnten. Die Antragsgegnerin verweist im Übrigen darauf, sie habe in der Vergangenheit erhebliche Anstrengungen unternommen, die Möglichkeit zur Betreuung von Kindern unter drei Jahren auszubauen. Der Antragsteller hat die von der Antragsgegnerin nachgewiesenen Betreuungsplätze abgelehnt. Die Tagespflegeplätze lehnt er ab, weil er grundsätzlich die Betreuung in einer Kindertageseinrichtung begehre. Im Übrigen scheide der eine dieser Plätze deshalb aus, weil die Betreuerin die Betreuung in der Wohnung der Eltern des Antragstellers leisten wolle, wozu diese nicht bereit seien, und weil bei dieser Betreuung ausreichende deutsche Sprachkenntnisse nicht vorhanden seien. Der andere Platz komme nicht in Betracht, weil die Betreuerin bereits mitgeteilt habe, dass sich mittelfristig ihr Angebot auf vier Tage reduzieren werde, während der Antragsteller einer Betreuung an fünf Werktagen bedürfe. Der nachgewiesene Platz in der Kindertageseinrichtung lehnt der Antragsteller ab, weil er von der Wohnung des Antragstellers nicht fußläufig erreicht werden könne, die Eltern über kein Kraftfahrzeug verfügten und die Wegezeit per öffentlichen PNV unzumutbar sei, weil sie mehr als 30 Minuten in Anspruch nähme und mit Umsteigen verbunden sei, wobei die Bahnhöfe nicht barrierefrei seien und der Personenaufzug im Hauptbahnhof häufig ausfalle und im Übrigen nach Urin stinke. Dem Gericht lag ein Hefter Behördenakten vor. II Der Antrag zu 1 ist nicht statthaft. Eine vorläufige Aufhebung eines Verwaltungsaktes sieht das Gesetz nicht vor. Der Antrag zu 2 ist zulässig, aber nicht begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen werden. Das setzt nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO voraus, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht werden. Im vorliegenden Fall muss der Antrag mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes erfolglos bleiben. Selbst wenn man einen Anordnungsgrund bejahen will, muss der Antrag aber jedenfalls mangels eines Anordnungsanspruchs erfolglos bleiben. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihm die von der Antragsgegnerin angebotenen Betreuungsplätze nicht zumutbar sind. Insbesondere der Umstand, dass der angebotene Krippenplatz nicht von der Wohnung aus fußläufig erreicht werden kann, sondern, wie vom Antragsteller vorgetragen, die Inanspruchnahme des öffentlichen Personennahverkehrs erfordert, der mit einmaligem Umsteigen von der U-Bahn zur Straßenbahn verbunden ist, vermag die Unzumutbarkeit dieses Betreuungsplatzes nicht glaubhaft zu machen. In zeitlicher Hinsicht vermag die Kammer nicht nachzuvollziehen, warum dieser Weg nicht innerhalb von 30 Minuten zurückgelegt werden kann. Was die Umstände des Umsteigens angeht, so ist darauf zu verweisen, dass die damit verbundenen Unbequemlichkeiten und Hindernisse täglich von Tausenden Passagieren auch mit Kinderwagen und Kleinkindern bewältigt werden. Nicht glaubhaft gemacht ist auch, warum die Inanspruchnahme eines Betreuungsplatzes in Tagespflege allein deshalb nicht zumutbar sein soll, weil die Pflegeperson die Betreuung in der Wohnung der Eltern des Antragstellers übernehmen will. Die pauschale Behauptung, dass die betreffende Pflegeperson nicht hinreichend Deutsch spricht, ist angesichts des Erfordernisses einer Qualifikation für diese Tätigkeit nicht hinreichend substantiiert. Offen bleiben kann, ob und in welchen Grenzen den Eltern des Antragstellers ein Wahlrecht zwischen Tageseinrichtung und Kindertagespflege zusteht. Sofern die Behauptung des Antragstellers nämlich zutreffen sollte, dass ihm ein solches Wahlrecht zusteht oder wenn es zutreffen sollte, dass ihm keiner der von der Antragsgegnerin angebotenen Betreuungsplätze aus anderen Gründen zumutbar ist, muss der Antrag jedenfalls daran scheitern, dass kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht worden ist. Zwar hat der Antragsteller glaubhaft gemacht, gegenüber der Antragsgegnerin ab dem 01.08.2013 einen subjektiven Rechtsanspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege zu haben. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 24 Abs. 2 SGB VIII i.d.F. des Artikels 1 Nr. 7 Kinderförderungsgesetz vom 10.10.2008 (BGBl 2008 I 2403), der gemäß Artikel 10 Abs. 3 dieses Gesetzes am 01.08.2013 in Kraft getreten ist. Indessen ist damit allein noch kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn um einen Rechtsanspruch (Erfüllungsanspruch) glaubhaft zu machen, dessen Durchsetzung im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig sichergestellt werden kann, bedarf es weiterhin der Glaubhaftmachung des Umstandes, dass im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin wenigstens ein geeigneter freie Betreuungsplatz zur Verfügung steht, der vom Antragsteller besetzt werden könnte. An der Glaubhaftmachung dieses Umstandes fehlt es jedoch. Der Antragsteller räumt selbst ein, keinen Überblick über die Zahl und Lage der zur Verfügung stehenden Betreuungsplätze zu haben. Die Antragsgegnerin hat eingeräumt, ebenfalls einen solchen Überblick nicht zu besitzen. Dem Gericht ist es nicht möglich, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Dazu wäre es nämlich nötig, von sämtlichen Betreibern von Kindertageseinrichtungen und den Anbietern von Kindertagespflege im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin oder jedenfalls in einem wohnungsnahen Bereich Auskünfte darüber einzuholen, wie viele Betreuungsplätze sie insgesamt anbieten, wie viele davon besetzt sind, und – um Mehrfachbelegungen zu ermitteln – von wem sie besetzt sind. Im Falle von Mehrfachbelegung müsste das Gericht entweder befugt sein, zu entscheiden, welcher dieser Plätze definitiv zuzuweisen ist oder es müsste die jeweiligen Eltern verpflichten können, sich innerhalb einer bestimmten Frist für einen der zugesagten Plätze zu entscheiden. Zu Auskünften über den Belegungsgrad und gemachte Zusagen sowie über personenbezogene Daten sind die in freier Trägerschaft geführten Einrichtungen jedoch nicht verpflichtet. Eine Mitteilung der personenbezogenen Daten würde im Übrigen an den Geboten des Datenschutzes scheitern. Das Gericht hat auch nicht die Befugnis, durch eigene Regelung die Mehrfachbelegung zu beseitigen oder die betroffenen Eltern zu einer Entscheidung zu verpflichten Diese Schwierigkeiten wären möglicherweise dadurch zu überwinden, dass sich die Eltern der Kinder, die sich um einen Betreuungsplatz bewerben oder einen solchen zugeteilt bekommen, mit der Weitergabe ihrer personenbezogenen Daten zum Zwecke eines zentralen Vergabemanagements einverstanden erklärt hätten und die Betreiber bzw. Anbieter diese Daten dann auch an die entsprechende zentrale Einrichtung weitergeben. An einer solchen Erklärung fehlt es jedoch ebenso wie an einer Vereinbarung oder tatsächlich geübten Praxis der Datenweitergabe an eine zentrale Einrichtung. Eine Software-Lösung, wie sie nach Presseberichten in anderen Städten zur Anwendung kommt und mit der die beschriebenen Probleme möglicherweise vermieden werden könnten (vgl. „Krippenplatz per Internet“, FAZ v. 06.08.2013), existiert für den Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin nicht. Die Beteiligten gehen zwar übereinstimmend davon aus, dass es Mehrfachbesetzungen gibt; sie können aber keine konkreten Plätze benennen, für die das der Fall ist. Eine einstweilige Anordnung könnte sich deshalb nicht auf die Zuweisung eines konkreten Platzes beziehen, sondern nur ganz allgemein die Verpflichtung zur Verschaffung eines Betreuungsplatzes aussprechen. Eine solche allgemeine Regelung ginge aber über die bloße Wiederholung des Gesetzeswortlauts nicht hinaus und wäre nicht vollstreckbar. Das Gericht muss somit davon ausgehen, dass unbekannt ist, ob überhaupt freie Plätze zur Verfügung stehen, die dem Antragsteller zugewiesen werden könnten. Diese objektive Unbekanntheit kommt einem Fehlen freier Plätze gleich. Selbst wenn die bestehende Unmöglichkeit, freie oder mehrfach belegte Plätze zu ermitteln, auf einem Organisationsverschulden der Antragsgegnerin oder einzelner Ihrer Bediensteter beruhen sollte, ändert dies nichts daran, dass die Zuweisung eines bestimmten Betreuungsplatzes unmöglich ist. Dieser Umstand könnte vielmehr nur im Rahmen einer Schadensersatzforderung aus Amtshaftung eine Rolle spielen, nicht aber im Rahmen eines Verfahrens zum Erlass einer einstweiligen Anordnung, die auf die Zuteilung eines Betreuungsplatzes gerichtet ist. Es ist schließlich möglich, dass dem Antragsteller selbst dann, wenn alle Mehrfachbelegungen beseitigt wären, gleichwohl kein Platz zur Verfügung gestellt werden kann. Denn unstreitig stehen im Bereich der Antragsgegnerin deutlich weniger Betreuungsplätze zur Verfügung als dem tatsächlich geltend gemachten Betreuungsbedürfnis der Bevölkerung entspricht. Daraus folgt zwangsläufig, dass es eine gewisse Zahl von Kleinkindern geben muss, denen trotz des gesetzlichen Rechtsanspruchs kein Betreuungsplatz zugewiesen werden kann. In einem solchen Fall scheitert der Rechtsanspruch an der objektiven Unmöglichkeit, ihn zu erfüllen. Objektive Unmöglichkeit führt jedoch, wie dies für das Vertragsrecht ausdrücklich in § 275 BGB geregelt ist, zum Ausschluss des Erfüllungsanspruchs. Etwaige sich daraus ergebende Schadensersatzansprüche oder Ansprüche auf Aufwendungsersatz sind in diesem Verfahren nicht streitgegenständlich. Ob mangels zur Verfügung stehender Plätze aus dem Anspruch auf einen Betreuungsplatz ein „Anspruch auf Kapazitätserweiterung“ werden kann (so VG Köln, Beschluss v. 18.07.2013 – 19 L 877/13–, juris Rn 13), was genau unter einem solchen Anspruch zu verstehen ist und wie er im Vollstreckungswege durchgesetzt werden kann, muss nicht geklärt werden, weil der Antragsteller einen Betreuungsplatz begehrt und keine „Kapazitätserweiterung“. Der Antragsgegner kann nicht verlangen, dass die die Nachfrage nicht deckende Zahl von Betreuungsplätzen nach bestimmten Zuteilungskriterien verteilt wird, wie dies das Bundesverfassungsgericht für die Vergabe von Studienplätzen gefordert hat (BVerfG, Urt. v. 18.07.1972 – 1 BvL 32/70 –, BVerfGE 33, 303). Diese Rechtsprechung beruht nämlich im Unterschied zum vorliegenden Fall nicht auf einem subjektiven gesetzlichen Zugangsanspruch, sondern auf dem allgemeinen Anspruch auf chancengleichen Zugang zu öffentlichen Bildungseinrichtungen im Rahmen des durch Gesetz einschränkbaren Grundrechts auf freie Berufswahl. Der Unterschied und die Nichtanwendbarkeit der Numerus-Clausus-Rechtsprechung zeigt sich in folgender Überlegung: Die Zuteilung von Betreuungsplätzen für Kleinkinder nach bestimmten Zulassungskriterien, die der Antragsteller erfüllt, würde dazu führen, dass einem anderen Kind, dem ein Betreuungsplatz eingeräumt worden ist, obwohl es die Zuteilungskriterien nicht erfüllt, dieser Platz wieder entzogen werden müsste, um ihn dem Antragsteller zuzuweisen. Da der gesetzliche Rechtsanspruch aus § 24 Abs. 2 SGB VIII aber keine weiteren Zuteilungskriterien vorsieht außer dem, dass das Kind das erste Lebensjahr vollendet haben muss, würde dies dazu führen, dass die Antragsgegnerin, um den Antragsteller zu befriedigen, einem anderen Kind das gleiche subjektive Recht versagen müsste (was sie wegen der Vertragsfreiheit ohnehin nur gegenüber Kindern in eigenen Einrichtungen könnte). Der Antragsteller begehrt, indem er die Zuteilung nach bestimmten Zuteilungskriterien fordert, also nicht die Beseitigung von Unrecht, sondern nur dessen Verlagerung auf eine andere Person. Darauf hat er keinen Anspruch. Daraus folgt zugleich, dass die möglicherweise tatsächlich von der Antragsgegnerin oder von den Betreibern der Kindertagesstätten angewandten Zuteilungskriterien für die Entscheidung des vorliegenden Eilantrags keine Rolle spielen können. Auf die Frage, ob sich aus § 24 Abs. 2 SGB VIII ein Anspruch auf einen ganztägigen Betreuungsplatz ergibt oder ob diesem Anspruch auch Genüge getan ist, wenn ein Halbtagsplatz angeboten wird, kommt es für die Entscheidung ebenso wenig an wie auf die Frage, ob und inwieweit ein Wahlrecht zwischen Kindertageseinrichtung und Kindertagespflege besteht. Zu beiden Fragen muss sich die Kammer daher nicht verhalten. Der Hilfsantrag ist aus den oben dargelegten Gründen ebenfalls nicht begründet, weil eine Beteiligung der Eltern an der Auswahlentscheidung nicht in Betracht kommen kann, wenn eine solche Auswahlentscheidung schon als solche rechtswidrig ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist nach § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei.