7 L 2444/08.F

Leitsatz: Betreiben einer kommunalen Kindertageseinrichtung ist keine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auf 2.500,-- EUR festgesetzt. I. Die Antragstellerin betreibt eine Krabbeleinrichtung für Kinder unter drei Jahren. Mit Bescheid vom 19.07.2005 erteilte das Hess. Sozialministerium die Erlaubnis zum Betrieb dieser Tageseinrichtung für Kinder gemäß §§ 45 bis 48 SGB VIII. Die Antragsgegnerin betreut Kinder unter drei Jahren in städtischen Einrichtungen, wobei die Betreuung lediglich zwei- bis dreijährige Kinder, also nur Kinder im 3. Lebensjahr betrifft. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, die Kinderbetreuung für Kinder unter drei Jahren auszubauen. Hierzu bietet sie ab dem 01.09.2008 fünf weitere Plätze an. Ab dem 01.01.2009 sollen weitere Kinder unter drei Jahren betreut werden. Die Antragstellerin hat am 29.08.2008 beantragt, der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO aufzugeben, es zu unterlassen, eine Kinderkrabbelstube im Anschluss an den Kindergarten Regenbogen für Kinder unter drei Jahren anzubieten. Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen. II. Der Eilantrag hat keinen Erfolg. Zunächst ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO gegeben, da die Antragstellerin kommunalverfassungsrechtliche und jugendhilferechtliche Ansprüche geltend macht und insoweit der Antragsgegnerin auf einer öffentlich- rechtlichen Grundlage nicht verfassungsrechtlicher Art untersagen lassen möchte, eine Kinderkrabbelstube für Kinder unter drei Jahren anzubieten. Nach Auffassung der Kammer ist bereits im hohen Maße zweifelhaft, ob der Eilantrag zulässig ist. Wegen der von der Antragstellerin mit der begehrten vorläufigen Verpflichtung verbundenen Vorwegnahme der Hauptsache kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung nur dann in Betracht, wenn ansonsten die Antragstellerin Nachteile erlitte, die bei einem Obsiegen in der Hauptsache nicht mehr ausgeglichen werden könnten und die hinzunehmen ihr nicht zuzumuten ist (so Hess. VGH, Beschluss vom 08.11.1995 - 14 TG 3375/95 - in juris). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen könnte beispielsweise angenommen werden, wenn ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung die wirtschaftliche Existenz des Betroffenen gefährdet würde (so beispielsweise Hess. VGH, Beschluss vom 20.04.1988 - 8 TG 1019/88 - in juris). Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet würde. Ein den VGH-Entscheidungen zugrundeliegender vergleichbarer Sachverhalt ist vorliegend nicht gegeben. Anders als in dem auf die vorläufige Erteilung einer gaststättenrechtlichen Konzession gerichteten einstweiligen Anordnungsverfahren (Hess. VGH vom 08.11.1995 a. a. O.) bleibt es der Antragsstellerin im vorliegenden Verfahren unbenommen, ihre Krabbeleinrichtung weiter zu betreiben. Eine aktuelle derzeitige Existenzgefährdung ist von der Antragstellerin nicht vorgetragen, obwohl die Antragsgegnerin bereits zum 01.09.2008 fünf Plätze für die Betreuung von Kindern unter drei Jahren anbietet. Soweit - wie von der Antragstellerin vorgetragen - ab dem 01.01.2009 in den Kindergärten der Antragsgegnerin weitere 15 Kinder unter drei Jahren mitbetreut werden sollen, lässt sich daraus eine konkret drohende wirtschaftliche Existenzgefährdung nicht glaubhaft entnehmen, insbesondere nicht der Gestalt, dass ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung ihre wirtschaftliche Existenzgrundlage gefährdet bzw. entzogen werden könnte. Hierzu hat die Antragstellerin vorgetragen, dass die Antragsgegnerin für den Ausbau der Kinderbetreuungsplätze Landeszuschüsse erhalten werde und die Kinderbetreuung mit mehr als der Hälfte unter dem Preis der übrigen Wettbewerber liegenden Entgelte anbieten werde. Auch versuche die Antragsgegnerin gezielt, die betroffenen Eltern anzusprechen, und versuche selbige "abzuwerben", was von Antragsgegnerseite bestritten wird. Landeszuschüsse hat die Antragstellerin, wie sie selbst vorträgt, ebenfalls erhalten. Aus der Tatsache der günstigeren Entgelte der Antragsgegnerin, die wohl bereits für die zum 01.09.2008 geschaffenen Plätze gelten, ist eine Existenzgefährdung derzeit nicht zu erkennen. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass derzeit durch den Bau des Erweiterungsprojektes der Antragsgegnerin zur Schaffung weiterer Betreuungseinrichtungen die Wahrnehmung der Rechte der Antragstellerin in existenzgefährdender Weise vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Allenfalls durch den Betrieb einer neuen Kinderkrabbelstube durch die Antragsgegnerin käme eine Verletzung der Rechte der Antragstellerin in Betracht. Erst mit Inbetriebnahme der neuen Kinderkrabbelstube durch die Antragsgegnerin entsteht eine für die Antragstellerin erschwerte Konkurrenzsituation, die ggfs. zu den erwarteten Umsatzeinbußen führen könnte. Deshalb ist nicht zu befürchten, dass nach der Errichtung der baulichen Anlagen für die Kinderkrabbelstube die Antragstellerin ihr Rechtschutzziel nur wesentlich erschwert werde erreichen können. Darüber hinaus ist der Antrag jedoch unbegründet. Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Der von ihr geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGO. Nach dieser Bestimmung dürfen sich Gemeinden wirtschaftlich nur betätigen, wenn und soweit der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Der letztlich von der Antragstellerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht jedoch nur, soweit diese Bestimmung anwendbar ist und sich die Antragstellerin auf eine Verletzung dieser Vorschrift berufen kann, d. h. soweit die Regelung Drittschutz vermittelt. Die Antragstellerin hat nicht dargetan, dass diese Anspruchsvoraussetzungen vorliegen. So kommen die Einschränkungen der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde nach § 121 Abs. 1 HGO hier nicht zur Anwendung. Denn nach § 121 Abs. 2 Nr. 2 HGO gelten u. a. Tätigkeiten auf den Gebieten des Bildungs-, und Sozialwesens nicht als wirtschaftliche Betätigung, sodass sie den in § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGO normierten Beschränkungen nicht unterliegen. Dies ergibt sich aus § 26 Abs. 1 Hess. Kinder- und Jugendhilfegesetzbuch - HKJGB -, wonach Tageseinrichtungen für Kinder einen eigenständigen Bildungs- und Erziehungsauftrag haben. Kindergärten und Krabbelstuben für Kinder zählen hierzu. Damit ist die Antragsgegnerin mit der Errichtung einer Krabbelstube in dem nichtwirtschaftlichen Bereich des Bildungswesens tätig. Weiter gehören zu den nichtwirtschaftlichen Betätigungen des Sozialwesens das Betreiben con Kinderkrippen - gärten und - horten (so Kommunalverfassungsrecht Hessen, Bennemann/Beinlich und andere, § 121 Rdnr. 34; HGO, Schneider/Dreßler/Hüll, § 121 Anm. 9). Zudem ließe sich selbst im Falle der Anwendbarkeit des § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGO aus dieser Vorschrift der von der Antragstellerin geltend gemachte Anspruch nicht ableiten. Wie bereits dargelegt, ist die Antragstellerin durch die bauliche Herstellung der Kinderkrabbelstube nicht in ihren Rechten betroffen, sondern allenfalls durch deren spätere Inbetriebnahme. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kommt es der Antragstellerseite nicht zugute, dass die echte Subsidiaritätsklausel des § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGO Drittschutzwirkung für private Anbieter entfaltet (vgl. Landtagsdrucksache 16/2463 S. 59). Private Dritte können also, wenn sie sich durch eine für rechtswidrig gehaltene wirtschaftliche Betätigung von Kommunen beeinträchtigt fühlen, die Verletzung eigener Rechte gegenüber der Gemeinde gerichtlich geltend machen. Da vorliegend keine wirtschaftliche Betätigung der Antragsgegnerin vorliegt, waren die Voraussetzungen dieser Subsidiaritätsklausel nicht mehr zu prüfen. Soweit die Antragstellerin einen Anspruch aus § 30 Abs. 4 HKJGB herleiten möchte, liegt kein Anordnungsanspruch vor. Nach dieser Vorschrift sollen Gemeinden von eigenen Maßnahmen absehen, soweit geeignete Angebote von Trägern der freien Jugendhilfe betrieben oder rechtzeitig geschaffen werden können. Wie die Antragstellerin zuletzt in ihrem Schriftsatz vom 13.10.2008 ausgeführt hat, ist sie bislang als Trägerin der freien Jugendhilfe formell nicht anerkannt. Sie hat lediglich ausgeführt, dass sie einen entsprechenden Antrag auf Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe stellen werde. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Streitwert war gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 2.500,-- EUR festzusetzen, da der Sach- und Streitstand keine genügenden Anhaltspunkte für die Bestimmung eines Streitwertes bot und im Eilverfahren die Hälfte des Auffangstreitwertes des Klageverfahrens zugrund zu legen ist.