5 L 2736/21.F, 8 B 2249/21

Leitsatz: 1. Auch wenn die Gefahrenabwehrverordnung über das Halten und Führen von Hunden (HundeVO) keine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage für eine Feststellung der Gefährlichkeit eines Hundes vorsieht, ergibt sich aus dem Zweck der Erlaubnisregelung des § 3 HundeVO und ihrem Zusammenhang mit den §§ 14 und 15 HundeVO, dass die Erlaubnis- vorschrift nicht nur die Grundlage für die Erteilung und Versagung einer beantragten Erlaubnis zum Halten eines gefährlichen Hundes enthält, sondern auch für die Feststellung, dass es sich bei dem betreffenden Tier um einen gefährlichen Hund handelt (ebenso VG Kassel, Beschluss vom 23. Juli 2008 -4 L 988/08.KS -; VG Darmstadt, Beschluss vom 30. März 2015 - 3 L 94/15.DA -; VG Gießen, Urteil vom 5. Juli 2016 - 4 K 414/16.GI -). 2. Beim Wesenstest geht es allein um die Voraussetzung des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, § 7 HundeVO für die Erteilung einer nach § 1 Abs. 3, § 3 HundeVO erforderliche Erlaubnis. Hierdurch entfällt aber nicht die Gefährlichkeit im Sinne von § 2 Abs. 2 HundeVO, Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Der Streitwert wird auf 2 500 Euro festgesetzt. I. Die Beteiligten streiten über die Einstufung eines Hundes als gefährlich. Die Antragstellerin ist Halterin eines Rüden namens A-Hund (Wurftag 1. April 2020, derzeitige Chipnummer …), den sie von ihrer Mutter als Vorbesitzerin aus Offenbach erworben hatte. Zur Vorabklärung hinsichtlich der Anmeldung als „gefährlicher Hund“ reichte die Antragstellerin am 15. März 2021 ein Rassegutachten des Sachverständigen B (Bl. 3 bis 6 der Behördenakten – BA) ein, in dem die Abstammung von einem Listenhund ausgeschlossen und der Hund als „Dogo Canario“ eingestuft wurde. Aufgrund dessen stellte die Ordnungsbehörde der Antragsgegnerin am 5. Juli 2021 eine Bescheinigung aus (Bl. 42 BA), wonach der Hund nicht einer Rasse nach § 2 Abs. 1 HundeVO zuzuordnen sei und es keiner gesonderten Erlaubnis zum Halten und Führen des Hundes bedürfe. Am 3. August 2021 erhielt die Ordnungsbehörde der Antragsgegnerin von der Offenbacher Ordnungsbehörde die Mitteilung (Bl. 45 BA), dass als Ergebnis einer DNA-Analyse der C-GmbH vom 15. März 2021 (Bl. 47 bis 49 BA) der streitgegenständliche Hund als Mischling aus den Rassen „American Bulldog“ und „American Staffordshire Terrier“ einzustufen sei. Daraufhin widerrief die Ordnungsbehörde der Antragsgegnerin durch Verfügung vom 5. August 2021 (Bl. 55 bis 59 BA = Bl. 5 bis 9 d.A.) ihren Bescheid vom 5. Juli 2021 und ordnete die sofortige Vollziehung an. Gleichzeitig forderte die Ordnungsbehörde der Antragsgegnerin die Antragstellerin auf, bis zum 19. August 2021 einen Antrag auf Erlaubnis zur Haltung eines gefährlichen Hundes mit den dafür einzureichenden Unterlagen zu stellen Mit Widerspruch ihrer Bevollmächtigten vom 26. August 2021 (Bl. 66 = 68 bis 70 BA = Bl. 10 bis 12 d.A.) wandte sich die Antragstellerin gegen den Widerrufsbescheid vom 5. August 2021 und beantragte zugleich die behördliche Aussetzung der sofortigen Vollziehung. Mit Schreiben vom 2. September 2021 (Bl. 115 BA = Bl. 8 d.A.) lehnte die Ordnungsbehörde der Antragsgegnerin die Aussetzung der Vollziehung ab. Am 28. September 2021 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs beantragt. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, die Ausführungen der Antragsgegnerin stünden im Widerspruch zur tatsächlichen Sach- und zur Rechtslage. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin das angeführte öffentliche Schutzgut, die Gesundheit und das Leben Dritter, gefährde oder verletze. Eine erneute Wesensbegutachtung vom 15. September 2021 (Bl. 14 bis 17 d.A.) habe die Ungefährlichkeit des Hundes bestätigt; bei der Befunderhebung habe sich der Gutachter mit dem Kommunikations-, Sozial, Konkurrenz- und lnteraktionsverhalten des Hundes beschäftigt sowie das Verhalten gegenüber Menschen und Umweltreizen überprüft und lobenswerte Charakter- und Wesenseigenschaften festgestellt, die die Gefährlichkeitsvermutung widerlegten. Vorfälle mit dem Hund habe es in der Zwischenzeit nicht gegeben. Die materiellen Voraussetzungen für einen Widerruf nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HVwVfG lägen nicht vor. Auch fehle es an einer ordnungsgemäß durchgeführten Anhörung nach § 28 Abs. 1 HVwVfG. Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruches der Antragstellerin gegen die Widerrufsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. August 2021 wiederherzustellen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Zur Begründung trägt die Antragsgegnerin im Wesentlichen vor, dass wegen fortdauernder Streitigkeiten betreffend die Rasse des Hundes die Ordnungsbehörde der Stadt Offenbach am Main am 24. Februar 2021 die C-GmbH mit der Erstellung eines DNA-Gutachtens/einer Mischlings-Analyse beauftragt habe. Über das Ergebnis sei die Mutter der Antragstellerin per E-Mail vom 18. März 2021 unter Beifügung des entsprechenden DNA-Gutachtens/der Mischlings-Analyse durch die Offenbacher Ordnungsbehörde informiert worden. Anzunehmen sei, dass die Antragstellerin über ihre Mutter sowohl die Einstufung des streitgegenständlichen Hundes durch die Ordnungsbehörde der Stadt Offenbach am Main als American Staffordshire-Terrier als auch das Ergebnis des DNA-Gutachtens/der Mischlings-Analyse der C-GmbH jeweils zeitnah erfahren habe. Ausweislich des DNA-Gutachtens/der Mischlings-Analyse der C-GmbH vom 15. März 2021 handele es sich bei dem streitgegenständlichen Hund „A“ um eine Kreuzung aus den Rassen und Gruppen American Staffordshire-Terrier und American Bulldog mit einem Anteil von jeweils 50 Prozent; beides seien nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bzw. Nr. 5 HundeVO Listenhunde. Von der vorherigen Anhörung der Antragstellerin habe die Ordnungsbehörde der Antragsgegnerin nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 HVwVfG ausnahmsweise absehen können. Auf der Grundlage des § 71a Abs. 1 HSOG und der darauf beruhenden HundeVO habe der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber Sachverhalten begegnen wollen, bei denen nur die bloße Möglichkeit oder der Verdacht einer Gefahr für die besonders schutzbedürftigen Rechtsgüter der körperlichen Unversehrtheit von Menschen und Tieren bestehe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten einschließlich der des parallelen Verfahrens 5 L 2738/21.F und der vorgelegten Behördenaktenakten. II. Der Antrag bleibt erfolglos, denn an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme bestehen keine durchgreifenden Zweifel: Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs ganz oder teilweise wiederherstellen. Maßgeblich ist eine Interessenabwägung unter Einbeziehung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache (vgl. Schoch/Schneider VwGO/Schoch, 40. EL Februar 2021, VwGO § 80 Rn. 372). Dabei prüft das Gericht, ob die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 3 VwGO formell ordnungsgemäß angeordnet wurde und trifft im Übrigen eine eigene Ermessensentscheidung darüber, ob das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers oder das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt. Hier genügt die auf S. 4 der angegriffenen Verfügung gegebene Begründung den formalen Anforderungen aus § 80 Abs. 3 VwGO. Mit dem Hinweis auf die Beachtung der Gefahrenabwehrverordnung über das Halten und Führen von Hunden einschließlich des darin enthaltenen Verbots der Haltung eines gefährlichen Hundes ohne Erlaubnis sowie dem damit verfolgten Zweck des Schutzes Dritter vor Gesundheits- und Lebensgefahren als überwiegendem öffentlichen Interesse, verbunden mit der Einschätzung, die Antragstellerin habe durch ihr bisheriges Verhalten Anlass zur Befürchtung gegeben, dass sie trotz Kenntnis der Vorschriften dieser Gefahrenabwehrverordnung ihren Hund ohne die erforderliche Sorgfalt führen und weiterhin schützenswertes Gut gefährden oder verletzen würde sowie der daraus gezogenen Schlussfolgerung, sofortiges Handeln sei geboten, so dass nicht abgewartet werden könne, bis die Verfügung nach Abschluss sämtlicher Rechtsbehelfe und -mittel vollziehbar werde, ist eine hinreichend individuelle Begründung, die sich nicht in formelhaften Ausführungen erschöpft (vgl. Schoch, a.a.O., § 80, Rn. 247), gegeben worden. Gerade bei Maßnahmen der Gefahrenabwehr wird das sofortige Vollziehbarkeitsinteresse durch das Erlassinteresse am Verwaltungsakt vorgeprägt (vgl. Schoch, a.a.O., § 80 Rn. 209). In der Sache überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Zwar sieht die Gefahrenabwehrverordnung über das Halten und Führen von Hunden (HundeVO) keine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage für eine Feststellung der Gefährlichkeit eines Hundes vor, jedoch ergibt sich aus dem Zweck der Erlaubnisregelung des § 3 HundeVO und ihrem Zusammenhang mit den §§ 14 und 15 HundeVO, dass die Erlaubnisvorschrift nicht nur die Grundlage für die Erteilung und Versagung einer beantragten Erlaubnis zum Halten eines gefährlichen Hundes enthält, sondern auch für die Feststellung, dass es sich bei dem betreffenden Tier um einen gefährlichen Hund handelt (vgl. VG Kassel, Beschluss vom 23. Juli 2008 – 4 L 988/08.KS –, juris Rn. 4 = BeckRS 2008, 40117; VG Darmstadt, Beschluss vom 30. März 2015 – 3 L 94/15.DA –, juris Rn. 9 = LKRZ 2015, 277 ; VG Gießen, Urteil vom 5. Juli 2016 – 4 K 414/16.GI –, juris Rn. 16). Dahingestellt bleiben kann, ob die Verfügung vom 5. August 2021 – wie von der Antragsgegnerin angenommen – nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HVwVfG aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen zu widerrufen oder nicht doch nach § 48 Abs. 1 Satz 2 HVwVfG zurückzunehmen war, wobei Vertrauensschutzgesichtspunkte nach § 48 Abs. 2 HVwVfG keine Rolle spielten, da die Verfügung vom 5. August 2021 weder eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährte noch hierfür Voraussetzung war. Wegen seiner objektiven Rechtswidrigkeit konnte der Bescheid vom 5. Juli 2021 jedenfalls aufgehoben werden, denn er ist inhaltlich falsch. Der Hund „A“ der Antragstellerin gilt als gefährlich. Die Gefährlichkeit des Hundes der Antragstellerin wird – unwiderleglich – vermutet, denn er ist aus einer Kreuzung von zwei gelisteten Hunderassen hervorgegangen. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 HundeVO sind Hunde „gefährlich“, die durch Zucht, Haltung, Ausbildung oder Abrichtung eine über das natürliche Maß hinausgehende Kampfbereitschaft, Angriffslust, Schärfe oder eine andere in ihren Wirkungen vergleichbare, mensch- oder tiergefährdende Eigenschaft besitzen. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 HundeVO wird die Gefährlichkeit vermutet bei Hunden der Rassen und Gruppen American Staffordshire-Terrier oder Staffordshire Terrier (Nr. 2) und American Bulldog (Nr. 5)sowie deren Kreuzungen untereinander oder mit anderen Hunden. Hierzu heißt es in den Hinweisen für die Durchführung der Gefahrenabwehrverordnung über das Halten und Führen von Hunden (VVHundeVO), StAnz. 48/2014 S. 1000: Die Hunde der aufgelisteten Rassen und Gruppen sowie deren Kreuzungen untereinander oder mit anderen Hunden gelten als gefährlich. Die positive Wesensprüfung ist Voraussetzung der Halteerlaubnis (§ 3 Abs. 1 Nr. 4), nicht jedoch die Bestätigung der Ungefährlichkeit des Hundes. Die Verordnung geht davon aus, dass auch nach positiver Wesensprüfung ein Restrisiko verbleibt. Dies ist der Grund für die grundsätzliche Befristung der Erlaubnis (§ 3 Abs. 1 Satz 3 bis 5). Kreuzung ist jeder Mischling, aus dem ein Hunde-Vorfahre der aufgeführten Hunderassen erkennbar ist. Auf den Verwandtschaftsgrad kommt es nicht an. Auch bei einem geringen Erbteil kann sich die besondere Gefährlichkeit vererbt haben (vergleiche Beschluss des Hess. VGH vom 6. Juni 2002 – 11 TG 1195/02). Für einen aus der zweiten oder aus einer der darauffolgenden Generation stammenden Abkömmling eines oder mehrerer Hunde der genannten Rassen oder Gruppen bedarf es jedoch für die Einstufung als Kreuzung in diesem Sinne und damit als gefährlicher Hund der Feststellung, dass das Tier in seinem äußeren Erscheinungsbild noch signifikant durch die Merkmale eines oder mehrerer Listenhunde geprägt ist (vergleiche Beschluss des Hess. VGH vom 14. März 2006 – 11 UE 1426/04). Die Beweislast für die Mischlingseigenschaft liegt bei der zuständigen Behörde, die im Zweifel durch Einholung eines Sachverständigengutachtens die vorhandene Prägung des Mischlingshundes nachzuweisen hat (Hess. VGH, a.a.O.). Gelingt der Behörde dieser Nachweis der Zugehörigkeit eines Hundes zu den in § 2 Abs. 1 Satz 2 aufgeführten Rassen oder Gruppen nicht, bedarf das Halten dieses Hundes keiner Erlaubnis. Aufgrund der eingehenden Analyse der C-GmbH vom 15. März 2021 ist davon auszugehen, dass der Hund der Antragstellerin zu gleichen Teilen aus American Bulldog und aus American Staffordshire-Terrier hervorgegangen ist; einer Entscheidung, ob die Merkmale einer gelisteten Rasse oder Gruppe nicht irgendwann ausgemendelt sein könnten, bedarf es daher nicht. Der Abstammungsnachweis eines Hundes ist wissenschaftlich genau nur durch eine genetische Untersuchung möglich (Pöhlker/Fischer/Maier, 24. EL Dezember 2020, HundeVO § 2 Nr. 1.3) und damit hier erbracht. Diese Einschätzung wird nicht durch das Gutachten des Sachverständigen B vom 9. März 2021 widerlegt oder ernstlich in Frage gestellt, denn dieses beruht auf einer Beurteilung anhand von Äußerlichkeiten, keiner genetischen Analyse. Das Gericht hält die genetische Analyse der C-GmbH für überzeugend, da ihr eine Datenbank von knapp 300 Hunderassen zugrunde liegt (vgl. Anlage 4 zur Antragserwiderung, Bl. 49 – 52 d.A.). Der Einordnung als Bullmastiff durch die Tierarztpraxis Dr. J vom 12. November 2020 (Bl. 19 BA), die die Antragstellerin der Antragsgegnerin in der Anlage zur ihrer E-Mail-Nachricht vom 8. Juni 2021 übermittelt hat, liegt dagegen nach deren eigener Darstellung eine deutlich geringere Zahl zugrunde. In der Rassennomenklatur der Fédération Cynologique International wird ein „American Bully“ derzeit nicht als eigene Rasse geführt. Ob es genüge, dass ein Züchterverband wie der American Bully Kennel Club den „American Bully“ als eigene Rasse definiere, um die Zuordnung zu relativieren, kann hier dahinstehen; denn es ist nicht ersichtlich, dass die Einteilung des § 2 Abs. 1 Satz 2 HundeVO keine taugliche Zuordnung des hier streitigen Hundes ermögliche. Unerheblich schließlich bleibt das Ergebnis des Wesenstests vom 15. September 2021, da es bei diesem allein um die Voraussetzung des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, § 7 HundeVO für die Erteilung einer nach § 1 Abs. 3, § 3 HundeVO erforderliche Erlaubnis geht, hierdurch aber die Gefährlichkeit im Sinne von § 2 Abs. 2 HundeVO nicht entfällt. Soweit die Antragstellerin rügt, nicht vor Erlass der Verfügung vom 5. August 2021 angehört worden zu sein, kann eine Anhörung noch nach Maßgabe des § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HVwVfG im Widerspruchsverfahren mit heilender Wirkung nachgeholt werden (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs, 9. Aufl. 2018, VwVfG § 45 Rn. 74, 80). Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen, weil sie unterlegen ist. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, 2 GKG. Dabei geht das Gericht vom Auffangstreitwert in Höhe von 5000 Euro aus, ermäßigt diesen aber nach Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs 2013 (abrufbar über www.bverwg.de > Rechtsprechung > Streitwertkatalog) im Hinblick darauf, dass es um eine nur vorläufige Entscheidung geht.